Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Wiesław Czerwiński (spr.) Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Asesor WSA Ireneusz Fornalik Protokolant Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2004 r. na rozprawie sprawy ze skargi "P." Spółka z o.o. w W. na decyzję Wojewody K.-P. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie użytkowania nieruchomości oddala skargę
Wojewoda K.-P. decyzją z dnia [...] nr [...], po rozpatrzeniu odwołania S. Sp. z o.o. w W., uchylił w całości decyzję Starosty I. z dnia [...] znak: [...] o udzieleniu "P." Sp. z o.o. pozwolenia na użytkowanie Centrum Handlowego K. wraz z parkingiem, urządzeniami i infrastrukturą techniczną na działkach nr [...] i [...] w rejonie ulic [...] i [...] w I.
W uzasadnieniu decyzji wskazano m.in., że stosownie do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Bydgoszczy z dnia 14 lipca 2003 r. sygn. akt SA/Bd 1030/03 i zawartej w nim oceny prawnej, sprawę rozpoznano ponownie.
W orzeczeniu tym Sąd stwierdził, że dokonana przez inwestora zmiana rozwiązania komunikacyjnego w zakresie połączenia sieci dróg wewnątrz obiektu Centrum Handlowego K. z ulicą [...], polegającą na przesunięciu wjazdu o kilka metrów w stronę ulicy [...], zwężeniu pasa wjazdowego i zrównaniu z nim pasa wjazdowego z terenu Centrum, nie może być uznane za nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Takie odstępstwo jest możliwe jedynie po uzyskaniu przez inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W przypadku naruszenia przepisu art. 36 a ust. 1 Prawa budowlanego, właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej ma obowiązek uchylić decyzję o pozwoleniu na budowę, a właściwy organ nadzoru budowlanego podjąć działania na podstawie art. 50 i 51 albo tylko art. 51 ust. 1 -3 Prawa budowlanego, jeżeli roboty budowlane zostały zakończone.
W ocenie Wojewody, Starosta I. wydając pozwolenie na użytkowanie przedmiotowego obiektu handlowego zrealizowanego z istotnym odstępstwem od warunków wydanego pozwolenia na budowę, bez jego zmiany i bez przeprowadzenia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w I. postępowania przewidzianego w art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, naruszył art. 59 ust. 1 ustawy.
Skargę na powyższą decyzję złożył pełnomocnik P. Sp. z o.o. Zarzucił zaskarżonej decyzji, że została wydana z naruszeniem art.138 § 2 i 136 Kpa, z naruszeniem art. 36 a, 51 i 59 Prawa budowlanego i z naruszeniem art. 7, 77 i 80 Kpa i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.
W uzasadnieniu wskazał, że Wojewoda jako organ drugiej instancji działa jako organ merytoryczny i obowiązany był ponownie rozstrzygnąć sprawę, nie ograniczając się przy tym do kontroli decyzji organu I instancji. Rozstrzygając ponownie sprawę organ odwoławczy obowiązany jest usunąć naruszenie prawa materialnego i prawa procesowego. Skarżący wskazał na liczne orzeczenia NSA na ten temat i poglądy doktryny. Żaden z organów nie wskazał, że istnieją wątpliwości co do stanu faktycznego spowodowane naruszeniem art. 59 Prawa budowlanego, które uzasadniałyby przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, co mogłoby w konsekwencji uprawniać Wojewodę K.-P. do wydania decyzji kasacyjnej.
Rozstrzygając sprawę ponownie Wojewoda, jako organ odwoławczy powinien uchylić zarzucane Staroście I. naruszenie przepisu art. 59 Prawa budowlanego i zastosowanie przewidziane w art. 50 i 51 tej ustawy. Przepisy te powinny być jednak zastosowane w innym zakresie niż powołują się na nie NSA i Wojewoda podnosząc, iż w postępowaniu przed pierwszą instancją konieczna była zmiana pozwolenia na budowę spowodowana istotnym odstępstwem od warunków pozwolenia. Powyższa sytuacja mogłaby mieć zastosowanie wyłącznie do wykonywanych samodzielnie robót, które do chwili wydania rozstrzygnięć w powołaniu na przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego nie zostały zakończone (wyrok NSA z 16.03. 2000 r. sygn. akt IV SA 228/98) natomiast nie do przypadku, w którym roboty zostały już zakończone, a budowa znajduje się na etapie wydania pozwolenia na użytkowanie. Skarżący nie popełnił samowoli budowlanej, do której znajdują zastosowanie powyższe przepisy, lecz dokonał prac odbiegających od warunków pozwolenia na budowę po ich zgłoszeniu organowi I instancji. Organ ten nie zgłosił zastrzeżeń co do ich wykonania, przez co skarżący nie był zobowiązany do uzyskania zmiany pozwolenia na budowę.