Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 18 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 17 listopada 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1072/14 w sprawie ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu zwrotu z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Gminy [...] na rzecz Zarządu Województwa [...] 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Sygn. akt:
II GSK 755/15
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 17 listopada 2014 r. sygn. akt: III SA/Gl 1072/17 oddalił skargę Gminy Z. (dalej jako: Beneficjent, skarżąca kasacyjnie) na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej jako: organ) z dnia [...] czerwca 2014 r., na mocy której organ utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w sprawie odmowy stwierdzenia nadpłaty w kwocie 99.186,93 zł z tytułu zwrotu dofinansowania z płatności ze środków europejskich oraz dotacji rozwojowej wraz z odsetkami, w ramach projektu: "Stworzenie ośrodka sportów wodnych wokół stawu [...] w Z. i zagospodarowania terenu przy zamku w K. na potrzeby turystyki weekendowej".
Na podstawie umowy z dnia [...] maja 2009 r. wraz z późniejszymi aneksami: nr 1 z dnia [...] grudnia 2009 r.; nr 2 z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr 3 z dnia [...] lipca 2011 r.; nr 4 z dnia [...] kwietnia 2012 r. i z dnia [...] sierpnia 2012 r., zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą (zwana dalej w skrócie IZ RPO [...]) a Beneficjentem, Beneficjent otrzymał dofinansowanie, na które składały się środki europejskie oraz dotacja rozwojowa.
W wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach [...] listopada 2012 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO [...] stwierdził nieprawidłowość, polegającą na naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców zawartej w art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 79 ze. zm. - dalej p.z.p.) poprzez zmianę przez zamawiającego terminu składania ofert w postępowaniu nr [...] o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego i niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP), pomimo istnienia takiego obowiązku. Powyższa nieprawidłowość została opisana w "Informacji pokontrolnej" z dnia [...] grudnia 2012 r.
Beneficjent pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. wniósł zastrzeżenia do ustaleń kontrolujących zawartych w Informacji Pokontrolnej, negując naruszenie przepisu art. 38 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. Podniósł, iż z art. 38 ust. 6 p.z.p., w stanie prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wynikał obowiązek publikowania w BZP zmiany terminu składania i otwarcia ofert, ani też traktowania wydłużenia terminu składania ofert jako zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zwrócił uwagę, iż ww. przepis nie odsyłał wówczas do odpowiedniego stosowania art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p., stąd nie doszło do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich wykonawców.
W Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 24 stycznia 2013 r., Zespół Kontrolujący podtrzymał swoje dotychczasowe ustalenia. W uzasadnieniu podkreślił doniosłość informacji o terminie składania i otwarcia ofert akcentując, że zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 10 p.z.p. jednym z elementów ogłoszenia o zamówieniu jest miejsce i termin składania ofert, a zatem informacja ta (podobnie jak wszelkie zmiany w tym zakresie) powinna zostać umieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu. Brak publikacji informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert skutkuje tym, że wykonawcy uzyskują różne informacje dotyczące postępowania, w zależności od publikatora, z którego korzystali, przy czym nie ma znaczenia regulacja art. 38 ust. 6 p.z.p.