Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak (spr.) Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2009 r. sprawy ze skargi R. G. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę
R. G. (dalej skarżący) wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] stycznia 2009 r., wydaną w wyniku rozpoznania odwołania skarżącego od uchwały nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej nr [...] do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w W. (dalej Komisja Egzaminacyjna), którą to decyzją Minister Sprawiedliwości, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. 2002 r., Nr 123, poz. 1058, ze zm.), cytowana dalej jako p.a. utrzymał powyższą uchwałę w mocy.
Do wydania powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.
W dniu [...] września 2008 r. skarżący przystąpił do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną, która to Komisja ww. uchwałą ustaliła, że uzyskał on z testu wyboru 187 punktów, co w konsekwencji, zgodnie z treścią art. 75i ust. 3 p.a., dawało mu negatywny wynik z egzaminu.
Od powyższej uchwały skarżący złożył odwołanie, w którym zarzucił wadliwość pytań testowych nr: 75, 186, 193 i 197, jako wykraczających, jego zdaniem, poza zakres wymogów ustalonych w prawie o adwokaturze, bowiem pytania, na które nie ma jednej prawidłowej odpowiedzi lub jest więcej niż jedna prawidłowa odpowiedź w sposób oczywisty naruszają postanowienia art. 75i ust. 1 p.a. Wniósł w związku z tym o zmianę ww. uchwały Komisji Egzaminacyjnej poprzez uznanie za prawidłowe warianty odpowiedzi zaznaczonych w ww. pytaniach oraz o zsumowanie punktów za pytania nr: 95, 132 i 248 z punktami, które uzyskał z testu.
Minister Sprawiedliwości w zaskarżonej decyzji wskazał, iż rozpoznając odwołanie poddał analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebiegu. Ustalił, że egzamin przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami prawa o adwokaturze i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej i odwoływania jej członków oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160, z późn. zm.). Wskazał, że ponowna analiza testu wraz z kartą odpowiedzi skarżącego i przeliczenie punktacji wykazała, że wynik przedmiotowego egzaminu konkursowego został ustalony prawidłowo - skarżący uzyskał 187 punktów, a zatem nie uzyskał wymaganych ustawowo 190 punktów, co skutkowało negatywnym jego wynikiem. Organ podkreślił przy tym, że decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu konkursowego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister ma możliwość wyboru i swobodnej oceny, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny. Prawo o adwokaturze w art. 75i ust. 3 jednoznacznie przesądza, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 190 punktów. Organ odwoławczy nie podzielił zarzutów skarżącego wobec zakwestionowanych przez niego pytań uznając, że zostały one sformułowane w sposób prawidłowy. Odnosząc się do pytania nr 75 wskazał, iż prawidłowa - według klucza odpowiedź na to pytanie, była odpowiedź "C", oparta na art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c., natomiast skarżący wskazał jako prawidłową odpowiedź "A". Organ podkreślił, że wbrew twierdzeniu skarżącego, odpowiedź na to pytanie po pierwsze nie jest kwestią sporną, ani w doktrynie, ani w orzecznictwie, a po drugie w pytaniu tym brak jest założenia, które w sposób nieuprawniony wprowadza skarżący, że odnosi się do uprawnień małżonków pozostających ze sobą w separacji, jakkolwiek pozostających wobec siebie osobami bliskimi. Stosownie do uregulowania zawartego w art. 614 § 1 k.r.o., orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej. A zatem małżonek w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c., a w związku z tym nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie. W pytaniu tym chodziło o małżonka pozostającego w separacji orzeczonej wyrokiem sądu. Wobec tego przywołana przez skarżącego w odwołaniu teza z komentarza do kodeksu cywilnego pod red. prof. J. Winiarza (Kodeks cywilny z komentarzem t. II Warszawa 1989 r.), jako pochodząca z okresu, gdy separacja nie istniała jako instytucja prawa rodzinnego i sądy nie mogły jej orzekać i dotyczy sytuacji rozwiedzionego małżonka, była nieuprawniona. Powyższy pogląd nie jest aktualnie prezentowany w doktrynie - wręcz przeciwnie, autorzy komentarzy jednolicie podkreślają obecnie, że aby skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 923 k.c., małżonek musi spełniać łącznie dwie przesłanki: pozostawać ze spadkodawcą w ważnym związku małżeńskim oraz wspólnie z nim stale zamieszkiwać. Podkreślają także, że uprawnienie to nie przysługuje małżonkowi, w stosunku do którego orzeczono separację. Organ nie zgodził się też z zarzutami odnośnie pytania nr 95. Wskazał, iż prawidłowa - według klucza odpowiedź na to pytanie, to odpowiedź "C", wynikająca a contrario z treści przepisu art. 3989 § 1 pkt 4 i § 2 k.p.c., natomiast skarżący wskazał jako prawidłową odpowiedź "B". W odwołaniu skarżący podniósł, że podstawa prawna prawidłowej odpowiedzi na to pytanie - podana w kluczu była wadliwa, a zatem, jego zdaniem, całe pytanie zostało źle sformułowane i w swoim założeniu miało dotyczyć skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia. Minister podniósł, że wskazanie podstawy prawnej w kluczu odpowiedzi nie jest wymogiem poprawności testu, a jedynie stanowi ułatwienie m.in. dla zdających w sytuacji, gdy pragną skontrolować prawidłowość udzielonych przez siebie odpowiedzi. W chwili rozwiązywania testu skarżący nie znał treści klucza odpowiedzi, a zatem omyłka w nim zawarta, nie mogła mieć wpływu na odpowiedź udzieloną przez skarżącego na to pytanie. Wobec tego twierdzenie skarżącego, że pytanie zostało źle sformułowane i w istocie dotyczyć miało instytucji skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, było niczym nieuprawnione. Organ nie zgodził się także z zarzutami odnośnie pytania nr 132. Wskazał, iż prawidłowa - według klucza odpowiedź na to pytanie, to odpowiedź "A", oparta na art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r., Nr 171, poz. 1503 ze zm.), natomiast skarżący wskazał jako prawidłową odpowiedź "B". Minister odwołując się do brzemienia art. 1 ust. 2 i art. 39 ust. 1 ww. ustawy stwierdził, że odpowiedź "A" oddaje istotę prywatyzacji bezpośredniej, gdyż sprzedaż jest formą rozporządzenia majątkiem przedsiębiorstwa państwowego. Organ zauważył, że kwestionowane pytanie nie miało na celu podania przez kandydata na aplikację adwokacką pełnej definicji ustawowej tej formy prywatyzacji, lecz ustalenie jej istoty wyrażającej się w przekształceniach własnościowych majątku przedsiębiorstwa państwowego. Odpowiedź "C" zawiera opis prywatyzacji pośredniej, a pytanie miało na celu ustalenie istoty prywatyzacji bezpośredniej. Odpowiedź "B" była zatem błędna z dwóch powodów: po pierwsze, przekształcenie formalno-organizacyjne państwowej osoby prawnej typu fundacyjnego, jaką jest przedsiębiorstwo państwowe w osobę prawną typu korporacyjnego - jednoosobową spółkę kapitałową Skarbu Państwa nie jest prywatyzacją, lecz komercjalizacją, a po drugie, opisany proces nie ma charakteru majątkowego, gdyż nie zmienia się właściciel majątku przedsiębiorstwa państwowego. Odnośnie pytania nr 186 organ wskazał, że prawidłowa według klucza odpowiedź była odpowiedź "A", która ma podstawę w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 z zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., natomiast skarżący udzielił na to pytanie odpowiedzi "B". Zdaniem Ministra żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. Ani w doktrynie, ani w orzecznictwie nie ma sporów w kwestii, czy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym, czy dwuinstancyjnym. W ocenie Ministra brak było również podstaw do uwzględnienia argumentacji podnoszonej przeciwko sformułowaniu pytania nr 193. Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź " B", oparta na art. 24 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004, Nr 8, poz. 65 ze zm.) w zw. z art. 21 § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.). Natomiast skarżący wskazał jako prawidłową odpowiedź, odpowiedź "C". Organ podkreślił, iż postępowanie kontrolne, którego dotyczyło pytanie, jest formą kontroli skarbowej, a nie jedną z trzech procedur podatkowych uregulowanych w Ordynacji podatkowej. Postępowanie kontrolne jest kontrolą skarbową wykonywaną przez organ kontroli skarbowej, zaś postępowanie podatkowe jest jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym organu podatkowego, zmierzającym do stanowczego rozstrzygnięcia o indywidualnych uprawnieniach i obowiązkach podatkowych. Teza sformułowana w odwołaniu, że nie można postępowania podatkowego, postępowania kontrolnego i czynności sprawdzających traktować jako odrębnych procedur, zdaniem organu wynikała z błędnej wykładni art. 31 ustawy o kontroli skarbowej. Wykładnia systemowa obu jednostek redakcyjnych art. 31 ustawy o kontroli skarbowej prowadzi do wniosku, iż przepisy Ordynacji podatkowej - regulujące postępowanie podatkowe, mają zastosowanie uzupełniające, ograniczone, odpowiednie - a nie wprost - do postępowania kontrolnego. Minister nie podzielił zarzutu odnośnie pytania nr 197 wskazując, iż prawidłową odpowiedzią, według klucza na to pytanie była odpowiedź "B", oparta na art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 12 styczna 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2006 r., Nr 121, poz. 844 ze zm.) i art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 30 października 2002 r. o podatku leśnym (Dz. U. z 2002 r., Nr 200, poz. 1682). Skarżący wskazał natomiast jako prawidłową odpowiedź odpowiedź "A". W odwołaniu skarżący zarzucił, że błędnym było założenie, iż lasy zajęte na prowadzenie działalności gospodarczej pozarolniczej zawsze będą opodatkowane podatkiem od nieruchomości, albowiem, jego zdaniem, o sposobie opodatkowania nie przesądza sam fakt prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych, jak wskazano w tym pytaniu, a rodzaj prowadzonej działalności turystycznej. Organ uznał powyższe za nieuzasadnione i wskazał, że pojęcie "lasy" używane przez ustawę o podatkach i opłatach lokalnych jest zdefiniowane w art. 1a ust. 3 pkt 2 tej ustawy, jako grunty sklasyfikowane w ten sposób w ewidencji gruntów i budynków. Skoro więc ustawa o podatkach i opłatach lokalnych nie zawiera odmiennej definicji lasu, to lasy zajęte na cele pozarolniczej działalności gospodarczej w zakresie usług turystycznych muszą być lasami w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy o podatku leśnym. Organ za nieuzasadnione uznał też zarzuty skarżącego odnośnie pytania nr 248 wskazując, iż prawidłowa - według klucza odpowiedź, na to pytanie była odpowiedź "C", oparta na art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz. U. z 2001, Nr 14, poz. 147 ze zm.). Skarżący udzielił natomiast odpowiedzi "A". W ocenie Ministra, wbrew zarzutowi skarżącego pytanie to było sformułowane precyzyjnie i jednoznacznie, gdyż trafna odpowiedź polega na wskazaniu jednego z trzech organów, który zgodnie z brzmieniem przepisu powołuje zastępców RPO. Odpowiedź prawidłowa może być zaś tylko jedna - Marszałek Sejmu, gdyż wynika to wprost z przepisu. Nie ma natomiast żadnego znaczenia to, że przepis mówi, iż Marszałek Sejmu czyni to na wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich. W konkluzji Minister Sprawiedliwości stwierdził, że brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej uchwały Komisji Egzaminacyjnej i uznania wyniku egzaminu skarżącego za pozytywny.