Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Michał Syta po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2006 r. sprawy ze skargi Powszechnego Towarzystwa Emerytalnego [...] z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych z dnia [...] grudnia 2005 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej oddala skargę
Decyzją z dnia [...] grudnia 2005r. Komisja Nadzoru Ubezpieczeń i Funduszy Emerytalnych /dalej zwana Komisją/ utrzymała w mocy swoją własną decyzję z dnia [...] października 2005r. nakładającą na Powszechne Towarzystwo Emerytalne [...] /dalej zwane PTE [...] lub Towarzystwem/ karę pieniężną w wysokości 350.000zł z tytułu rażącej nieprawidłowości. Do jej wydania doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.
W dniach od [...] lutego 2005r. do [...] marca 2005r. Komisja przeprowadziła kontrolę w PTE [...] i w Otwartym Funduszu Emerytalnym [...]. W jej toku zbadano m.in. skrzynkę e-mailową J. B. pracownika Towarzystwa zatrudnionego na stanowisku Dyrektora Zarządzającego Otwartym Funduszem Emerytalnym [...]. W wyniku tego badania stwierdzono, że w trakcie nabywania akcji [...] i [...] w 2003r. J. B. czynił wielokrotne uzgodnienia z pracownikami innych towarzystw emerytalnych, tj. z innymi uczestnikami rynku kapitałowego, co do planowanych decyzji inwestycyjnych.
Komisja wszczęła postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.204a ust.7 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych /Dz.U. nr 159 z 2004r. poz.1667, dalej zwanej ustawą o oiffe/ w związku z rażącym naruszeniem art.49 tej ustawy.
W toku postępowania PTE [...] na piśmie wyjaśniło, że działania J. B. stanowiły zbieranie i wymianę informacji w zakresie przygotowania realizacji strategii inwestycyjnej w interesie beneficjenta transakcji i nie były działaniem "w porozumieniu" z innymi uczestnikami rynku kapitałowego. Działania J. B. miały na celu zapewnienie maksymalnego bezpieczeństwa i rentowności lokat, co stanowi element nadrzędny i przesądza, że nie doszło do naruszenia tajemnicy zawodowej. W wyniku tych działań transakcje pakietowe [...] i [...] realizowane były po cenie niższej niż minimalna i z korzyścią dla uczestników Funduszu.
Decyzją z dnia [...] października 2005r. nr [...] Komisja nałożyła na PTE [...] karę pieniężną w wysokości 350.000zł z tytułu rażącego naruszenia art.49 ustawy o oiffe. Jako podstawę prawną decyzji Komisja wskazała art.204a ust.7 ustawy o oiffe i art.202 ust.1 tej ustawy w związku z art.104 KPA.
W uzasadnieniu decyzji Komisja wskazała, że skład portfela akcyjnego funduszu opiera się o model przygotowany przez zarządzającego portfelem - Biuro Inwestycyjne Towarzystwa wg procedury pt. "Zasady strategii inwestycyjnej Otwartego Funduszu Emerytalnego [...]. Podstawą do podjęcia decyzji inwestycyjnej, co do zaangażowania środków w akcje nowej spółki jest umieszczenie danej spółki na tzw. liście dopuszczeniowej. Listę dopuszczeniową konstruuje Biuro Inwestycyjne Towarzystwa. Analitycy Towarzystwa przygotowują analizy dostępnych instrumentów inwestycyjnych i na ich podstawie podejmowana jest jednoosobowo decyzja inwestycyjna. Podejmuje ją tzw. Chef Investment Officer /CIO/ -członek zarządu nadzorujący działalność inwestycyjną.
W okresie od [...] stycznia 2003r. do [...] lutego 2004r. J. B. był pracownikiem Biura Inwestycyjnego zatrudnionym na stanowisku Dyrektora ds. Portfeli Akcyjnych. Badanie jego skrzynki e-mailowej wykazało, że w 2003r. J. B. porozumiewał się z pracownikami odpowiedzialnymi za decyzje inwestycyjne w [...] PTE, [...], [...] PTE [...],[...] PTE, [...] PTE, PTE [...],[...],[...] PTE [...] celem czynienia uzgodnień w sprawie nabycia akcji [...] oraz w tymże 2003r. czynił takie uzgodnienia z pracownikami [...] PTE, [...],[...] co do nabycia akcji [...]. Po zbadaniu treści e-maili Komisja uznała, że PTE [...] w sposób rażący naruszyło art.49 ustawy o oiffe, który to przepis zobowiązuje do zachowania tajemnicy zawodowej m.in. osoby pozostające z towarzystwem w stosunku pracy, zaś jako tajemnicę zawodową określa m.in. informacje związane z lokatami funduszu, których ujawnienie mogłoby naruszyć interes członków funduszu lub interes uczestników obrotu papierami wartościowymi. Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że ujawnienie informacji dotyczących planowanych inwestycji Funduszu było ujawnianiem informacji dotyczących lokat Funduszu, następowało poprzez działanie pracownika Towarzystwa i dotyczyło informacji związanych z zakresem jego obowiązków służbowych. Ujawnienie tych informacji stwarzało hipotetyczną możliwość naruszenia interesu członków Funduszu lub uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi. Były to bowiem informacje, które mogły wpłynąć na zachowania rynkowe uczestników obrotu, którzy weszli w ich posiadanie oraz mogły wpłynąć na cenę określonych walorów. W sprawie niniejszej miało miejsce ujawnienie informacji o nazwie firmy, która stała się przedmiotem zainteresowania, o jej subiektywnej atrakcyjności dla Towarzystwa, o kwocie planowanej inwestycji i przybliżonym czasie jej realizacji, zaś osoba ujawniająca miała licencję doradcy inwestycyjnego, przez co była postrzegana przez innych inwestorów jako osoba kompetentna i odpowiedzialna. Ujawnione w taki sposób informacje mogły być wykorzystane przez podmioty, którym je ujawniono, a to stwarza możliwość naruszenia interesu członków funduszu lub uczestników obrotu papierami wartościowymi. Ujawnienia informacji dopuścił się profesjonalista i to powoduje, że naruszenie należy uznać za rażące. Okoliczność, że transakcje pakietowe [...] i [...] realizowane były po cenie niższej niż minimalna i z korzyścią dla uczestników Funduszu nie wpływa na ocenę rażącego charakteru naruszenia tajemnicy zawodowej, chodzi bowiem o samą możliwość naruszenia tych interesów. Rażące jest nie tylko samo złamanie obowiązku zachowania tajemnicy, ale także fakt, że dopuścił się go podmiot szczególnie zobowiązany do jej zachowania. Rażący charakter naruszenia uzasadniał bezpośrednie działanie organu przewidziane art.204a ust.7 ustawy o oiffe. Ustalając wysokość kary organ działał w granicach uznania administracyjnego i kierował się kryteriami z art.202 ust 4 ustawy o oiffe. Brał pod uwagę oddziaływanie kary na ukarane Towarzystwo oraz na innych uczestników publicznego obrotu papierami wartościowymi, w szczególności tych, którzy zarządzają powierzonymi im środkami w imieniu osób trzecich. Kara ma przymusić Towarzystwo do zachowania zgodnego z prawem i powstrzymać innych uczestników obrotu od podobnych bezprawności.