Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Jolanta Bożek (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant - st. spec. Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012r. sprawy ze skargi "P." S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia ... listopada 2011r. nr ... w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa; skargę oddala
Zaskarżoną decyzją z ... listopada 2011 r. nr ... Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) utrzymał w mocy decyzję własną nr ... z dnia .. czerwca 2011 r., nakładającą na P. S.A. karę pieniężną w wysokości ... zł z tytułu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją zadań inwestycyjnych w ramach projektu POIiŚ 7.1-41 "...".
Organ oparł swoje rozstrzygnięcie na następującym stanie faktycznym.
Pismem z dnia ... sierpnia 2010 r. strona zawiadomiła Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki.
Zdaniem zawiadamiającego, w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki stosowania trybu z wolnej ręki podzielone na 4 części, gdyż każdy z członków konsorcjum jest autorem projektu dla danego odcinka robót. Według zamawiającego, ze względu na ochronę praw autorskich w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.), dalej "Prawo autorskie", usługa sprawowania nadzoru autorskiego może być prowadzona tylko przez jednego wykonawcę tj. autora dokumentacji projektowej. Zamawiający oświadczył, iż w pkt 4.2.5 ust. 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do umowy ... z dnia ... sierpnia 2006 r., zostało zastrzeżone, iż do innych obowiązków wykonawcy należy m.in. pełnienie nadzoru autorskiego, który to obowiązek zostanie objęty oddzielną umową. Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z przepisami Prawa autorskiego przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Zgodnie z art. 1 ust. 6 Prawa autorskiego przedmiotem tegoż prawa są miedzy innymi utwory architektoniczne, architektoniczno-urbanistyczne i urbanistyczne. Ponadto, zgodnie z art. 16 tej ustawy projektant jako autor opracowanej przez siebie dokumentacji zachowuje do niej autorskie prawa osobiste, zaś zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.), dalej "Prawo budowlane", pełnienie nadzoru autorskiego jest ustawowym obowiązkiem projektanta i autor projektu nie może się od niego uchylić, pod groźbą sankcji z tytułu odpowiedzialności zawodowej statuowanej w art. 95 Prawie autorskim. Zamawiający wskazał, iż nie przewidział w ramach poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego usługi pełnienia nadzoru autorskiego, ponieważ w pkt 4.2.5 ust. 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do umowy z dnia ... sierpnia 2006 r., określono, że ww. usługa zostanie objęta oddzielnym kontraktem.
W dniu ... września 2010 r. Urząd Zamówień Publicznych zwrócił się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie:
• czy zamówienie jest współfinansowane ze środków Unii Europejskiej,
• jakie prawa wyłączne, wynikające z odrębnych przepisów powodują konieczność wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w szczególności zaś wyjaśnienie dlaczego jedynie wykonawca dokumentacji projektowej przedmiotowej inwestycji może świadczyć usługę nadzoru autorskiego w świetle przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane,