1. Przesłanką zastosowania przepisu art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo Budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ jest stwierdzenie istnienia odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i wydanego pozwolenia na budowę wskazujące na zamiar inwestora kontynuacji budowy z tymi odstępstwami. Krótkotrwałe odstępstwa, będące wynikiem błędów lub innych zdarzeń nie wypełniają hipotezy tego przepisu.
2. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż wystarczające dla zastosowania art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego są ustalenia organu nadzoru budowlanego i wydane postanowienie w trybie art. 51 cyt. ustawy. Są to odrębne postępowania.
Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić taki automatyzm między art. 50 i art. 51 a art. 36a ust. 2 nadałby temu ostatniemu przepisowi inną treść, np. odesłałby wprost do przepisów art. 50 i art. 51.
Jeśli tego nie uczynił to uznał, iż organ administracji architektoniczno-budowlanej przed wydaniem decyzji opartej na art. 36a ust. 2 w wyniku wszczętego postępowania musi ustalić, czy zachodzą przesłanki do zastosowania tego przepisu, tzn. czy w dacie wydawania decyzji mają miejsce odstępstwa, o których mowa w hipotezie tego przepisu.
Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi Jana D. na decyzję Wojewody Z. z dnia 22 sierpnia 2001 r. (...) w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na budowę uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Starosty Powiatowego w P. z dnia 18 lipca 2001 r. (...),
Decyzją z dnia 18 lipca 2001 r. (...) wydaną na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo Budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./ Starosta Powiatowy w P. uchylił swą decyzję (...) z dnia 2.10.2000 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę Elżbiecie, Przemysławowi i Janowi D. sześciu budynków mieszkalnych jednorodzinnych o czterech lokalach mieszkalnych każdy, w zabudowie szeregowej, na nieruchomości nr ewid. 113/50 do 113/53 w M., gm. D.
W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. w wyniku przeprowadzonej wizji lokalnej w dniu 16.02.2001 r. postanowieniem, (...) z dnia 19.02.2001 r. wstrzymał ww. inwestorom prowadzenie robót budowlanych przy budowie budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej położonych na terenie działek o nr ewid. 113/50 do 113/53 przy ul. T. w M., ponieważ prowadzone roboty w sposób istotny odbiegały od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę tj.: "w części środkowej budynku szeregowego od strony północno-wschodniej, od strony działek nr ewid. 113/70, 113/71 i 113/45 samowolnie zmieniono wielkość i wysięg balkonów poprzez wykonanie dodatkowych ścian poprzecznych o wysięgu 2,60 m na pełną wysokość dwóch kondygnacji od poziomu parteru do poziomu stropu nad pierwszym piętrem."
Decyzją (...) z dnia 28.02.2001 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. na podstawie art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane nałożył na Elżbietę, Przemysława i Jana D. obowiązek doprowadzenia robót budowlanych na budowie tych budynków do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym i otrzymanym pozwoleniem na budowę.
Zdaniem Starosty, wydana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. ww. decyzją z dnia 28.02.2001 r. stanowi dla organu administracji architektoniczno-budowlanej podstawę do uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 36a ust. 2 ustawy Prawo Budowlane, ponieważ świadczy o istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę co nie było poprzedzone uzyskaniem decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.
Od powyższej decyzji w imieniu inwestora Jana D. odwołanie wniósł ustanowiony przez niego pełnomocnik adwokat Dariusz S. Zarzucił w nim organowi I instancji:
1/ naruszenie prawa materialnego, tj. art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, poprzez przyjęcie, że nastąpiło istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, podczas gdy zarówno charakter odstępstw, jak i okres trwania stanu niezgodności z wydaną decyzją o pozwoleniu na budowę - nie uzasadniał jej uchylenia