Wykonanie przez stronę decyzji organu I instancji nie powoduje bezprzedmiotowości postępowania odwoławczego. Przepis art. 138 par. 1 pkt 3 Kpa nie określa przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego, wobec czego należy ich poszukiwać w treści art. 105 Kpa.
Jeżeli strona nie cofnęła odwołania /art. 137 Kpa/, co byłoby równoznaczne z wystąpieniem o umorzenie postępowania odwoławczego /art. 105 par. 2 Kpa/, brak jest podstaw do umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego tylko z tego powodu, że strona wykonała decyzję nieostateczną.
Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu sprawy ze skargi Teresy i Edwarda W. na decyzję Wojewody Z. z dnia 19 czerwca 2000 r. (...) w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie pozwolenia na budowę - uchyla zaskarżoną decyzję; (...).
Wojewoda Sz. decyzją (...) z dnia 9 września 1998 r. na podstawie art. 138 par. 1 pkt 1 Kpa, art. 28, art. 36 ust. 1 pkt 1,2 3, 5 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta Sz. z dnia 25 czerwca 1998 r. udzielającą Marii K. pozwolenia na budowę pawilonu handlowego - kiosk typu "RUCH" przy ul. Sz. 3 w Sz., zaznaczając możliwość wykorzystania terenu do dnia 31 października 2000 r. lub do czasu zagospodarowania terenu w terminie wcześniejszym na cele zgodne z ustaleniami planu miejscowego, oraz zatwierdzającą załączony do wniosku projekt.
Skargę na powyższą decyzję Wojewody Sz. złożyli do Naczelnego Sądu Administracyjnego Teresa i Edward W., którzy wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji, bowiem wydana została z naruszeniem art. 5 ust. 1 pkt 2, 5, 9 i ust. 2 pkt 2, 3, 4, art. 28 ust. 1 i art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Skarżący podnieśli między innymi, że: pawilon handlowy został postawiony samowolnie w okresie, którym decyzja organu I instancji jeszcze się nie uprawomocniła.
Naczelny Sąd Administracyjny (...) po rozpatrzeniu wyrokiem z dnia 13 stycznia 2000 r. SA/Sz 1701/98 uchylił zaskarżoną decyzję.
Sąd uznał za zasadny zarzut skarżących, że zanim decyzja o udzieleniu Marii K. pozwolenia na budowę pawilonu handlowego - kiosku typu "RUCH", stała się decyzją ostateczną, inwestorka w dniu 10 lipca 1998 r. postawiła kiosk i rozpoczęła działalność.
Decyzja organu I instancji o udzieleniu Marii K. pozwolenia na budowę pawilonu handlowego została doręczona skarżącym małżonkom W. w dniu 9 lipca 1998 r. i termin do złożenia odwołania upływałby 23 lipca 1998 r. Jednakże w dniu 22 lipca 1998 r. małżonkowie W. złożyli odwołanie od decyzji organu I instancji. W tej sytuacji, jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny bezprzedmiotowe było wydanie decyzji przez organ odwoławczy odnośnie pozwolenia na budowę skoro budowa została zrealizowana. Organ odwoławczy winien uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie I instancji.
Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 par. 1 pkt 1 Kpa narusza prawo i została uchylona na podstawie art. 22 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./.
W dniu 19 czerwca 2000 r. Wojewoda Z. decyzją (...) na podstawie art. 138 par. 1 pkt 3 Kpa oraz art. 105 Kpa po rozpatrzeniu odwołania Teresy i Edwarda W. od decyzji Prezydenta Miasta Sz. z dnia 25 czerwca 1998 r. (...) z uwzględnieniem wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek Zamiejscowy w Sz. z dnia 13 stycznia 2000 r. SA/Sz 1701/98 uchylającego decyzję Wojewody Sz. z dnia 13 stycznia 1999 r. (...) w przedmiocie pozwolenia na budowę pawilonu handlowego - kiosku typu "RUCH" na nieruchomości przy ul. Sz. 3 w Sz. Marii K. - umorzył postępowanie odwoławcze.
W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że inwestorka Maria K. przed uprawomocnieniem się decyzji organu I instancji wybudowała kiosk, co stanowi naruszenie art. 130 par. 1 Kpa. Wobec powyższego stwierdzono bezprzedmiotowość rozpatrywania odwołania Teresa i Edward W. i wydawania decyzji odnoszącej się do pozwolenia na budowę, skoro budowa została już zrealizowana i w oparciu o przepis art. 105 par. 1 Kpa organ II instancji wydał decyzję o umorzeniu postępowania odwoławczego.