Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wykowski, Sędziowie sędzia WSA Alina Balicka, sędzia WSA Aneta Dąbrowska (spr.), Protokolant spec. Iwona Hoga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. sprawy ze skargi T.K. na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia [...]września 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na odstępstwo od zakazów oddala skargę
T. K. (dalej: "skarżący") wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z [...] września 2016 r. utrzymującą w mocy decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w P. z [...] lipca 2016 r., którą odmówiono zezwolenia na odstępstwo od zakazu usuwania gniazd i niszczenia siedlisk będących obszarem rozrodu, wychowu młodych i żerowania ptaków należących do gatunków objętych ochroną: wodnik Rallus aquaticus, trzciniak Acrocephalus arundinaceus, trzcinniczek Acrocephalus scirpaceus, łozówka Acrocephalus palustris, brzęczka Locustella luscinioides, w obrębie Jeziora P. na działce ewidencyjnej nr [...], obręb [...], m. K. i na wysokości działki ewidencyjnej nr [...]. Stan sprawy przedstawia się następująco: Wnioskiem z [...] czerwca 2016 r., uzupełnionym [...] czerwca 2016 r., T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] T. K., [...] [...], [...] [...] zwrócił się do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w P. z wnioskiem o wydanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów niszczenia gniazd i siedlisk będących obszarem rozrodu, wychowu młodych i żerowania ptaków. Wnioskowane czynności dotyczą 5 gatunków ptaków objętych ochroną gatunkową ścisłą, tj. wodnik Rallus nquaticus, trzciniak Acrocephalus arundinaceus, trzcinniczek Acrocephalus scirpaceus, lozówka Acrocephalus palustris, brzęczka Locustella luscinioides i polegać będą na usunięciu pasa roślinności przybrzeżnej w związku z planowanym odmuleniem fragmentu dna Jeziora P. w okresie od [...] października 2016 r. do [...] lutego 2017 r. Jako cel realizacji wnioskowanych czynności wskazano udostępnienie brzegu jeziora dla jednostek pływających. Do wniosku załączono opracowanie Opinia ornitologiczna na potrzeby planowanego odmulenia fragmentu Jeziora P., wykonane przez A. K., Nature Expert, S., prezentujące: wyniki inwentaryzacji ornitologicznej obszaru wykonania wnioskowanych czynności i terenów sąsiadujących, ocenę zagrożeń wynikających z realizacji wnioskowanych czynności oraz czynności minimalizujące i kompensujące negatywny wpływ realizacji wnioskowanych czynności. W dniu [...] lipca 2016 r. Regionalny Dyrektor zawiadomił stronę o prawie zapoznania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie. Wnioskodawca nie skorzystał z przysługującego mu prawa. Decyzją z [...] lipca 2016 r. Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w P. nie zezwolił wnioskodawcy na realizację wnioskowanych czynności ze względu na niespełnienie przesłanek koniecznych do wydania przedmiotowego zezwolenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że usunięcie dobrze wykształconego szuwaru, stanowiącego dogodne siedlisko dla zwierząt związanych ze środowiskiem wodnym, w tym dla ptaków, doprowadzi do fragmentacji cennego siedliska, a rekreacyjne wykorzystanie terenu wpłynie na zwiększenie antropopresji. Powyższe uwarunkowania będą miały negatywny wpływ na zachowanie we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków. W związku ze złożonym wnioskiem nie stwierdzono spełnienia żadnej z przesłanek indywidualnych wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt 1-7 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody [(Dz. U. z 2015 r. poz. 1651) - dalej w skrócie: "u.o.p."). Ponadto Regionalny Dyrektor wskazał, że w przedmiotowej sprawie istnieje rozwiązanie alternatywne dla wnioskowanych czynności, tj., realizacja wnioskowanych czynności w bardziej zagospodarowanej części linii brzegowej jeziora P., gdzie szuwar jest słabiej wykształcony i nie stanowi cennego siedliska dla gatunków chronionych. Pismem z [...] sierpnia 2016 r. wnioskodawca złożył odwołanie od decyzji Regionalnego Dyrektora z [...] lipca 2016 r. Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska decyzją z [...] września 2016 r. utrzymał w mocy decyzję Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w P. z [...] lipca 2016 r. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 października 2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt [(Dz.U. z 2014 r., poz. 1348) - dalej w skrócie: "rozporządzenie"] wodnik Rallus aquaticus, trzciniak Acrocephalus arundinaceus, trzcinniczek Acrocephalus scirpaceus, łozówka Acrocephalus palustrls, brzęczka Locustella luscinioides są gatunkami ptaków objętymi ochroną ścisłą. Właściwy miejscowo regionalny dyrektor ochrony środowiska - na podstawie art. 56 ust. 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - może zezwolić w stosunku do gatunków objętych ochroną gatunkową na usuwanie gniazd i niszczenie siedlisk będących obszarem rozrodu, wychowu młodych i żerowania ptaków, w przypadku łącznego spełnienia dwóch generalnych przesłanek, tj. braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków zwierząt, roślin i grzybów oraz jeżeli spełniona jest jedna z przesłanek określonych w art. 56 ust. 4 pkt 1-7 tejże ustawy. Jednym z warunków wydania zezwolenia z zakresu ochrony gatunkowej jest spełnienie minimum jednej przesłanki indywidualnej, spośród wymienionych w art. 56 ust. 4 pkt 1-7 u.o.p. W trakcie analizy przedmiotowej sprawy Generalny Dyrektor ustalił, mając na uwadze, że wymienione we wniosku gatunki podlegają ochronie ścisłej oraz, że usunięcie 6 gniazd i zniszczenie siedliska ptaków ma na celu umożliwienie odmulenia fragmentu jeziora i udostępnienie brzegu jeziora dla jednostek pływających, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniała żadna przesłanka indywidualna wymieniona w art. 56 ust. 4 pkt 1-7 u.o.p. W tym miejscu organ odniósł się do zarzutu dotyczącego braku uwzględnienia przez Regionalnego Dyrektora w toku prowadzonego postępowania administracyjnego okoliczności przedstawionych we wniosku, przemawiających za uznaniem wnioskowanych czynności za działania w imię nadrzędnego interesu publicznego. W przedmiotowym odwołaniu zarzucono Regionalnemu Dyrektorowi, że analizując czy przedmiotowy wniosek spełnia przesłanki wymienione w art. 56 ust. 4 pkt 1-7 u.o.p., nie wziął pod uwagę zapisów Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego Miasta K. zakładających możliwość rozbudowy bazy turystycznej wokół Jeziora P. oraz zapewnienie swobodnego dostępu do wód powierzchniowych. Ponadto, w odwołaniu wskazano na fakt, iż Rada Miasta K. pozytywnie zaopiniowała zgłoszony do Budżetu Obywatelskiego projekt, zakładający oczyszczenie brzegu jeziora i budowę piaszczystej plaży oraz infrastruktury towarzyszącej, na terenie przylegającym do fragmentu Jeziora P. graniczącego z działką ewidencyjną nr [...], której właścicielem jest wnioskodawca. W opinii skarżącego, powyższe okoliczności, będące wynikiem inicjatywy mieszkańców i samorządu, wskazują, że działania mające na celu rozwój turystyki i rekreacji w obrębie Jeziora P., w tym również zamiar inwestycyjny skarżącego, są działaniami w imię nadrzędnego interesu publicznego, w tym o charakterze społecznym i gospodarczym. W związku z powyższym wskazano, że Regionalny Dyrektor błędnie ustalił, iż przedmiotowy wniosek nie spełnia przesłanki indywidualnej wymienionej w art. 56 ust. 4 pkt 6. W odniesieniu do powyższego zarzutu organ odwoławczy zauważył, że jeżeli chodzi o pojęcie interesu publicznego, to w myśl art. 2 ust 4 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r., poz. 778), należy przez to rozumieć uogólniony cel dążeń i działań, uwzględniających zobiektywizowane potrzeby ogółu społeczeństwa lub lokalnych społeczności, związanych z zagospodarowaniem przestrzennym. W przypadku art. 56 ust. 4 pkt. 6 u.o.p. ustawodawca wskazał, że interes ten ma mieć status nadrzędny o charakterze społecznym lub gospodarczym. Wynika więc z tego, że nie każdy interes publiczny będzie mógł stanowić podstawę do wydania omawianego zezwolenia, ale będzie musiał mieć konkretny charakter o podłożu społecznym lub gospodarczym. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 lipca 2008 r. (sygn. akt IV SA/Wa 672/08) wyrażono pogląd, że "nie każde bowiem przedsięwzięcie gospodarcze lub społeczne stanowi realizację nadrzędnego interesu publicznego, a tylko takie, które z racji swej użyteczności ale i zarazem konieczności, podejmowane jest z pożytkiem dla całego społeczeństwa, gdzie pożytek ten zasługuje w powszechnej opinii na osiągnięcie nawet kosztem jego uciążliwości wobec środowiska przyrodniczego...". Wskazywane przez wnioskodawcę okoliczności przemawiające w ocenie wnioskodawcy za działaniem w imię nadrzędnego interesu publicznego, takie jak: rozbudowa bazy turystycznej, modernizacja i rozbudowa zabudowy letniskowej i wypoczynkowej, budowa miejsc rekreacji, w gruncie rzeczy nie znajdują się nawet w podstawowym katalogu celów publicznych, określonych w art. 6 pkt 1 - 10 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2015 r., poz. 1772). Również cel zapewnienia dodatkowych miejsc pracy nie występuje w ww. katalogu. Choć i tu należy podkreślić, że inwestycje celu publicznego w rozumieniu przepisów ustawy nie spełniają a priori wymogu nadrzędnego interesu publicznego. Odnosząc się do argumentu strony odwołującej się, na fakt pozytywnego zaopiniowania przez Radę Miasta K. zgłoszonego do Budżetu Obywatelskiego projektu zakładającego budowę strefy sportu i wypoczynku w sąsiedztwie działki należącej do wnioskodawcy, co w opinii wnioskodawcy stanowi nadrzędny interes społeczny, przemawia za tym, że również i czynności planowane przez wnioskodawcę wpisują się w definicję nadrzędnego interesu publicznego, organ wskazał, że przedmiotowa opinia polega na pozytywnej ocenie formalno-prawnej projektu, przede wszystkim pod kątem wykonalności, nie zaś jak sugeruje wnioskodawca pod kątem zaspokojenia zobiektywizowanych potrzeb ogółu społeczeństwa. Fakt pozytywnego zaopiniowania projektu zgłoszonego w ramach Budżetu Obywatelskiego nie przesądza o tym, że dany projekt stanowi realizację nadrzędnego interesu publicznego, a więc nie można założyć z góry, że działania wnioskodawcy, o podobnym charakterze do zgłoszonego projektu, również są działaniami w imię nadrzędnego interesu publicznego. W niniejszym przypadku przede wszystkim należy podkreślić, że podstawowym celem wnioskowania o odstępstwo od czynności zakazanych wobec gatunków objętych ochroną jest możliwość usunięcia fragmentu szuwaru, co pozwoli na odmulenie dna jeziora i umożliwi udostępnienie brzegu jednostkom pływającym. Ze zgromadzonego materiału dowodowego, wynika, iż celem planowanych działań jest umożliwienie konkretnego zamierzenia inwestycyjnego (budowa przystani) podmiotu prywatnego, ukierunkowanego na osiągnięcie określonych korzyści finansowych, gdyż ideą inwestycji jest przecież przeznaczenie środków finansowych na powiększenie lub odtworzenie zasobów majątkowych. Korzyści te jednak nie mogą być uznane za nadrzędne w stosunku do zachowania we właściwym stanie ochrony gatunków dziko występujących zwierząt objętych ochroną. Zgodnie z powyższym, organ odwoławczy stwierdza, że fakt, iż zamierzenie nie stanowi przedsięwzięcia podejmowanego z pożytkiem dla społeczeństwa sprawia, że nie została spełniona definicja nadrzędnego interesu publicznego. Zachodzi więc brak przesłanki indywidualnej stanowiącej podstawę do wydania zezwolenia. Kolejnym z wymogów koniecznych do wydania decyzji zezwalającej jest brak negatywnego oddziaływania wnioskowanych czynności na stan zachowania dziko występujących populacji gatunków chronionych. Uznaniowy charakter rozstrzygnięć w sprawie odstępstw od zakazów obowiązujących w stosunku do dziko występujących gatunków chronionych, powinien wymuszać na organie podejmującym decyzję, zwiększenie nacisku na staranne ustalenie stanu faktycznego i wyczerpujące uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu swojej decyzji, Regionalny Dyrektor ograniczył się do stwierdzenia faktu, że realizacja wnioskowanych czynności będzie miała negatywny wpływ na występujące na obszarze realizacji, zwierzęta, w tym ptaki, związane ze środowiskiem wodnym, wskazując w tej kwestii na zniszczenie wyjątkowo cennego fragmentu szuwarów oraz wzrost presji ze strony człowieka związanej z wykorzystaniem obszaru do celów turystyki i rekreacji. Uzasadnienie rozstrzygnięcia Regionalnego Dyrektora budzi wątpliwości organu odwoławczego. Regionalny Dyrektor nie wskazał precyzyjnie na które gatunki chronione, realizacja wnioskowanych czynności będzie oddziaływać negatywnie; czy szkodliwe działanie wystąpi w skali lokalnej, czy też może negatywnie wpłynąć na populacje danego gatunku chronionego, w skali krajowej. Ponadto organ pierwszej instancji w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia zupełnie nie odniósł się do informacji zawartych w przedłożonej przez wnioskodawcę dokumentacji pt. Opinia ornitologiczna na potrzeby planowanego odmulenia fragmentu Jeziora P. i nie wskazał przyczyn, z powodu których, odmówił mocy dowodowej informacjom zawartym w ww opracowaniu. W szczególności, chodzi o informacje stwierdzające fakt, iż poziom zniszczenia roślinności brzegowej będzie nieznaczny w stosunku do przestrzeni zajmowanej na całym jeziorze przez tego typu zbiorowiska roślinne oraz stwierdzenie, że w sąsiedztwie szuwaru przeznaczonego do usunięcia, znajdują się dogodne siedliska dla ptaków. Powyższe stoi w sprzeczności z podstawowym argumentem Regionalnego Dyrektora, iż fragment szuwarów przeznaczony do usunięcia stanowi jeden z najcenniejszych fragmentów porastających brzeg Jeziora P. Z uwagi na niespełnienie żadnej przesłanki indywidualnej, której zaistnienie jest konieczne do wydania decyzji pozytywnej, odstąpiono od przeprowadzenia analizy, czy przesłanka braku negatywnego oddziaływania została spełniona, gdyż wynik takiej analizy nie będzie miał wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Kolejnym z warunków koniecznych do wydania zezwolenia z zakresu ochrony gatunkowej według organu jest spełnienie przesłanki braku rozwiązań alternatywnych dla wnioskowanych czynności, przez co należy rozumieć takie rozwiązania, które umożliwiają wnioskodawcy osiągnięcie żądanego celu przy zastosowaniu innych racjonalnych metod i środków, korzystniejszych dla gatunków objętych ochroną gatunkową, niż metody i środki wskazane przez wnioskodawcę. Celem przedmiotowego postępowania toczącego się przed regionalnym dyrektorem ochrony środowiska, a w postępowaniu odwoławczym przed Generalnym Dyrektorem Ochrony Środowiska, w kwestii rozwiązań alternatywnych jest ocena czy istnieją możliwości odmulenia fragmentu dna Jeziora P., działka ewidencyjna nr [...], obręb [...], m. K., na wysokości działki ewidencyjnej nr [...] i udostępnienia fragmentu linii brzegowej jednostkom pływającym, bez konieczności wycinki szuwaru. W opinii organu odwoławczego, organ pierwszej instancji błędnie stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie rozwiązaniem alternatywnym jest zmiana lokalizacji wykonania czynności podlegających zakazom; realizacja czynności zakazanych w innym miejscu, wyklucza możliwość osiągnięcia celu wskazanego przez wnioskodawcę, czyli odmulenia wskazanego fragmentu jeziora. Generalny Dyrektor zaznaczył, że ewentualne rozwiązania alternatywne wykazane przez organ rozpatrujący daną sprawę muszą mieć racjonalne i merytoryczne uzasadnienie, muszą być dopasowane proporcjonalnie do skali oddziaływania wnioskowanej czynności, przy jednoczesnym zapewnieniu osiągnięcia zamierzonego celu. Ponadto organ wyjaśnił, że przesłanki "brak rozwiązań alternatywnych", o której mowa w art. 56 ust. 4 u.o.p., nie można utożsamiać z tzw. "analizą wariantową" w procedurze oceny oddziaływania przedsięwzięć na środowisko, o której mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko [(Dz. U. z 2016 r., poz. 353) - zwanej dalej: "ustawą o informacji"). W ocenie Generalnego Dyrektora, wskazanie przez Regionalnego Dyrektora zupełnie innej lokalizacji realizacji zezwolenia, niż określona przez wnioskodawcę, stanowi wariant danego zamierzenia, nie zaś racjonalną i merytorycznie uzasadnioną alternatywę. Przesłanka dotycząca braku rozwiązań alternatywnych, o której mowa w art. 56 ust. 4 u.o.p. odnosi się do analizy czy istnieje możliwość osiągnięcia zamierzonego celu bez konieczności wykonywania czynności zakazanych w stosunku do gatunków zwierząt objętych ochroną, wymienionych w art. 52 ust. 1 u.o.p. i § 6 rozporządzenia ws. ochrony gatunkowej zwierząt. Przedstawione powyżej sytuacje osadzone są więc w zupełnie odrębnych przepisach prawa materialnego i przenoszenie tzw. "analizy wariantowej" na potrzeby postępowań w sprawie odstępstw od czynności zakazanych wobec gatunków objętych ochroną jest niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, że wykonanie wskazanych we wniosku czynności zakazanych nie jest możliwe bez usunięcia roślinności porastającej brzeg organ odwoławczy uznał, że w przedmiotowej sprawie nie istnieją rozwiązania alternatywne w stosunku do środków określonych we wniosku, które zapewniałyby realizację zamierzonego celu bez konieczności zniszczenia szuwaru i usunięcia gniazd ptaków. W związku z powyższym należy uznać przesłankę braku rozwiązań alternatywnych za spełnioną. Niemniej jednak, powyższa okoliczność oraz fakt, iż organ pierwszej instancji, nie uzasadniając w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości, ustaleń własnego rozstrzygnięcia, naruszył art. 11 i 107 § 3 K.p.a., w ocenie organu odwoławczego instancji, nie miały wpływu na wynik sprawy, bowiem wykazany został brak zaistnienia minimum jednej przesłanki indywidualnej, której spełnienie jest niezbędne do wydania decyzji pozytywnej. Powyższe powoduje, że w obecnym stanie prawnym nie ma możliwości wydania innego orzeczenia, które byłoby zgodne z przepisami prawa materialnego i jednocześnie zgodne z wolą wnioskodawców, toteż brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwsze instancji. T. K. w skardze na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z [...] września 2016 r. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarżący zarzucił wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniami: 1) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 138 § 1 pkt 1, art. 138 § 2 oraz art. 15 k.p.a. w zw. z art. 11 i art. 107 K.p.a., przez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji oraz nieprzekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, mimo że decyzja tego organu (co przyznał sam organ drugiej instancji) nie jest uzasadniona w sposób wynikający z przepisów, a wydana została z naruszeniem prawa, - art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., polegającym na nierozpatrzeniu materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, w szczególności opinii ornitologicznej na potrzeby planowanego odmulenia fragmentu Jeziora P.;