Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Nitecki Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga - Gajewska (spr.) Sędzia WSA Bożena Miliczek - Ciszewska Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w G. na decyzję [...] Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zakazu wprowadzania do obrotu produktu określonego w decyzji oddala skargę.
Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w G. decyzją z dnia [...] r., Nr [...], wydaną na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2011 r., Nr 212, poz. 1263 z późn. zm.) i art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 2002 r. o produktach biobójczych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 245), powołując się na przeprowadzoną w dniu 26 stycznia 2015 r. kontrolę zarządził zakaz wprowadzania do obrotu produktu biobójczego o nazwie [...] na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jako nie posiadającego pozwolenia na obrót oraz nadał rozstrzygnięciu rygor natychmiastowej wykonalności, zobowiązując A Sp. z o.o. z siedzibą w G. do jego wykonania.
W odwołaniu od powyższej, decyzji A Sp. z o.o. z siedzibą w G. domagała się jej uchylenia wraz z nadanym jej rygorem natychmiastowej wykonalności oraz zasądzenia kosztów postępowania, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 27 ust. 2 i art. 27b ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej w związku z art. 3 pkt 1 i art. 54 ust. 1a ustawy o produktach biobójczych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7-9, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i uwzględnienie wszelkich wątpliwości na niekorzyść Spółki zwłaszcza poprzez przyjęcie, że wymieniony produkt jest biobójczy bez zasięgnięcia specjalnych wiadomości w tym zakresie, w oparciu o opinię biegłego. Zdaniem odwołującej Spółki, przywołany produkt jest prawidłowo oznakowany jako kosmetyk i dzięki zawartości "[...]" utrudnia komarom lokalizację pożywienia, ale ich nie odstrasza, na co powołał się organ podczas kontroli, która miała miejsce w dniu 26 stycznia 2015 r. Pominięcie dowodu ze specjalistycznej opinii i uregulowania art. 54 ust. 1 ustawy o produktach biobójczych wskazuje na nieuzasadnione uznanie, że w sprawie wystąpiła sytuacja realnego zagrożenia życia lub zdrowia ludzkiego uzasadniająca wstrzymanie wprowadzenia do obrotu produktu o nazwie [...].
Decyzją z dnia [...] r. Nr [...], [...] Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny, w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powołując się na wyniki przeprowadzonej kontroli uznał, że przywołany produkt zawiera substancje czynne w postaci olejków: [...]. Na jego opakowaniu umieszczono etykietę wskazującą zawartość naturalnych składników o działaniu ochronnym i pielęgnacyjnym, opatrzoną opisem w postaci wyrazu dzwiękonaśladowczego "bzzzz" i ustalono, że nie posiada stosownego pozwolenia na wprowadzanie do obrotu. Wbrew zarzutom odwołania decyzji pierwszoinstancyjnej nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności, stąd też zarzut nie wykazania realnego zagrożenia życia lub zdrowia ludzkiego jest bezpodstawny. Produkt jest zaliczany do grupy repelentów pochodzenia naturalnego i zawiera substancje czynne takie jak olejek [...], mających na celu działanie odstraszające insekty, w tym komarów i kleszczy, co powoduje, że mieszanina spełnia warunki ustawowej definicji produktu biobójczego. Większość olejków naturalnych została wyłączona z listy substancji czynnych możliwych do stosowania w produktach z działaniem repelencyjnym. Dlatego też repelenty zawierające substancje czynne wycofane (niewyłączne z załącznika I lub IA do dyrektywy 98/8/WE) nie powinny znajdować się w obrocie. Dokonano oceny produktu pod kątem miejsca aplikacji, postaci, funkcji pielęgnacyjnej i ochronnej deklarowanej przez producenta. Ustalono, że nie wskazał on jakiego rodzaju działanie pielęgnacyjne ma on wykazywać i przed jakimi podrażnieniami ma chronić, mimo wykazania miejsca aplikacji "skóra narażona na podrażnienia". Zdaniem organu, kosmetyk nie może wykazywać działania, które wykraczałoby ponad jego role pielęgnacyjną, perfumującą, ochronną, oczyszczającą czy upiększającą. Kluczowe znaczenia ma przy klasyfikacji jego funkcja podstawowa oraz dodatkowa. Dopuszczalne jest wytworzenie kosmetyku o działaniu pielęgnacyjnym i ochronnym z tym jednak zastrzeżeniem, że podstawową funkcją tego produktu jest pielęgnacja, nawilżenie, utrzymywanie w dobrej kondycji, a nie ochrona przed insektami. Podczas tworzenia opisu produktu bardzo ważne jest precyzyjne opisanie działania kosmetyku, tak aby rozgraniczenie pomiędzy podstawową a drugorzędną rolą było łatwe do zinterpretowania przez przeciętnego jego nabywcę. W treści wskazanego dokumentu brak jest zapisów świadczących o jednoznacznym, tj. mającym być podstawowym dla produktu działaniem typowo pielęgnacyjnym lub ochronnym. Zawartość substancji mających wpływ na kondycję skóry jest porównywalna z ilością użytych substancji uznanych za substancje czynne produktów biobójczych i nie świadczy o działaniu pielęgnacyjnym. Projekt etykiety ma wyraźny zapis dotyczący działania ochronnego przeciw komarom, kleszczom, meszkom i innym owadom oraz dodatkowo zawiera wyraz dzwiękonaśladowczy "bzzzz" nierozerwalnie związany z działaniem produktu. Wersja komercyjna etykiety została tego zapisu pozbawiona, pozostawiono jedynie wyraz dzwiękonaśladowczy "bzzzz", który wbrew twierdzeniom Spółki stanowi istotną część oznakowania sugerującą biobójcze działanie produktu. Jednym z podstawowych zadań producenta jest sporządzenie etykiety opakowania w sposób nie budzący wątpliwości i nie wprowadzający w błąd. Postępowanie wbrew tej zasadzie traktowane jest jako zafałszowywanie przeznaczenia produktu i stanowi nieuczciwą konkurencję oraz podlega karze w rozumieniu przepisów pozostających w kompetencji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 54 ust. 1 ustawy o produktach biobójczych, który dotyczy okresu przejściowego trwającego do dnia 14 maja 2010 r., a nie do dnia 14 maja 2014 r, dlatego nie mógł być zastosowany w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z art. 54 ust. 1a ustawy o produktach biobójczych przedmiotem obrotu na terytorium Rzeczypospolitej polskiej może być, na podstawie pozwolenia na obrót produkt biobójczy zawierający substancję czynną nie włączoną do załącznika I lub IA do dyrektywy 98/8/WE, która znajdowała się w obrocie przed dniem 14 maja 2000 r., jako substancja czynna produktu biobójczego przeznaczonego do innych celów niż badania naukowe i rozwojowe oraz na potrzeby rozwoju produkcji. Zważywszy, że producent nie posiada stosownego pozwolenia na obrót tym produktem, to zarzuty odwołania stają się bezzasadne i potwierdzają jedynie, że produkt nie powinien znajdować się w obrocie handlowym.