Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto S. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2016 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej 42 946 (czterdzieści dwa tysiące dziewięćset czterdzieści sześć) złotych kosztów postępowania.
Zaskarżoną decyzją z dnia 17 czerwca 2016, w oparciu o: art. 60 zdanie wstępne i lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., s. 25, ze zm.), w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz. Urz. UE.L 347 z 20 grudnia 2013, s.320 ze zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712, ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 ze zm.); art. 7 ust. 1 w zw z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. - dalej: u.p.z.p.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267); art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca; IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta - Gminy Miasto S. (dalej także: strona skarżąca, Beneficjent, Zamawiający, Gmina) od decyzji tej Instytucji z dnia [...].2016 r. nr [...]., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...]pn. pn. "[...] przy ul. D. i K. w S.", utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.
W dniu [...].2012 IZ zawarła z Gminą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...] przy ul. D. i Kolejowej w S.", zakres działania nr 3.3. "transport" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano w sumie kwotę dofinansowania w wysokości nieprzekraczającej [...] zł, przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowanych w wysokości [...] zł.
W dniach 21.05.2015 do 14.07.2015 IZ przeprowadziła kontrolę planową dokumentów projektu realizowanego przez Beneficjenta m.in. w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych. W wyniku tej kontroli IZ stwierdziła, że w stosunku do jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) - dalej: PZP, a to poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy oraz naruszenie §12 umowy o dofinansowanie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Kontrolujący wskazali, że w umowie podstawowej z wybranym wykonawcą z dnia 06.03.2013 r. na wykonanie robót budowlanych, w §11 dotyczącym wynagrodzenia wykonawcy, widnieją zapisy o ustaleniu przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego równego cenie ofertowej wykonawcy w wysokości [...] zł oraz wskazanie, że kwota ta obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy. Natomiast zawarte później aneksy do ww. umowy wprowadziły do projektu rozwiązania zamienne lub dodatkowe, dokumentowane protokołami konieczności oraz wpływały na termin wykonania zamówienia. Kontrolujący uznali, iż choć Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w umowie podstawowej w §18, opisującym przypadki prowadzące do zmiany umowy, nie był uprawniony do zwiększania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być niezmienne przez cały okres trwania umowy. W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz na podstawie art. 26 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].2014 r., zmienioną uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].2014 r. (tzw. Taryfikatora z 2014 r.) w Informacji pokontrolnej stwierdzono konieczność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 06.03.2013 r. oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia, wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowany.