Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie: WSA Mieczysław Górkiewicz (spraw.) NSA Halina Kremis Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi T. i E. M. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego I. oddala skargę; II. przyznaje od Skarbu Państwa z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu - na rzecz adwokata P. M. - tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu łączną kwotę 309,80 zł (trzysta dziewięć złotych 80/100), stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 240,00 zł (dwieście czterdzieści złotych) wraz z podatkiem VAT w kwocie 52,80 zł (pięćdziesiąt dwa złote 80/100) oraz zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa wynoszącej 17,00 zł (siedemnaście złotych).
Zaskarżoną decyzją organ na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję Starosty J. z dnia 3 kwietnia 2009r. odmawiającą stwierdzenia wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego wydanego M.M. na wykonanie stawu rybnego.
W uzasadnieniu organ obszernie opisał przebieg dotychczasowego postępowania. Organ pierwszej instancji odmówił uwzględnienia wniosku skarżących, gdyż według wpisów do dziennika budowy domu na tych samych działkach i w tym samym czasie, inwestor rozpoczął roboty przy budowie stawu, gdyż nastąpiło jego geodezyjne wytyczenie i wykanono wykopy odwodnieniowe.
W odwołaniu skarżący zarzucili, że wpisy w dzienniku budowy domu nie dowodzą rozpoczęcia budowy stawu i nie wiadomo, czy dokonujący tych wpisów posiadają uprawnienia budowlane odpowiednie dla prowadzenia budowy stawu. Inwestor wykonał pewne roboty, ale dopiero w styczniu 2009r.. Skarżący kwestionowali ustalenie, że nastąpiło usunięcie humusu i zniwelowanie terenu przewidzianego pod budowę stawu. Inwestor nie zgłosił rozpoczęcia budowy stawu.
Według ustaleń organu, M. M. uzyskała pozwolenie wodnoprawne na wykonanie stawu na działkach na 180/4 i 180/5 decyzją z dnia 3.10.2006r.. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z dnia 27.12.2006r. Decyzja odwoławcza stała się prawomocna po oddaleniu skargi przez WSA we Wrocławiu wyrokiem z dnia 8.05.2007r. II SA/Wr 122/07. Zgodnie z art. 135 pkt 3 Prawa wodnego pozwolenie wodnoprawne wygasa, jeżeli nie rozpoczęto wykonywania urządzeń wodnych w terminie 2 lat od dnia, w którym pozwolenie wodnoprawne stało się ostateczne. W ocenie organu termin ten należy liczyć od dnia doręczenia inwestorowi decyzji ostatecznej, co nastąpiło w dniu 8.01.2007r. Wymagało więc wyjaśnienia, czy do dnia 9.01.2007r. nastąpiło rozpoczęcie budowy stawu. Wobec braku szczególnych unormowań w ustawie Prawo wodne, fakt rozpoczęcia budowy należało ustalić przy uwzględnieniu okoliczności wymienionych w art. 41 ustawy Prawo budowlane. Według tego przepisu rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych, do których należy wytyczenie geodezyjne obiektu w terenie, wykonanie niwelacji terenu, zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów, wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy.
Jak wynika z akt sprawy, inwestor uzyskał dwa pozwolenia na budowę na działkach nr [...], to jest na budowę budynku jednorodzinnego decyzją z dnia 27.06.2008r. i na budowę stawu decyzją z dnia 30.06.2008r. .Dziennik budowy na budowę budynku zarejestrowano w dniu 28.08.2008r., zaś na budowę stawu w dniu 1.10.2008r. W dzienniku budowy budynku został dokonany przez uprawnionego geodetę w dniu 6.12.2008r. wpis o wytyczeniu geodezyjnym obiektu i niwelacji terenu, zaś tego samego dnia kierownik budowy dokonał wpisu ,że " w związku z wytyczeniem stałych punktów odniesienia oraz położenia obiektu budowlanego na gruncie oraz wytyczenia całej infrastruktury technicznej na działce 180/4 i 180/5 przystąpiono do mechanicznego i ręcznego usunięcia humusu pod budynek i staw rybny". Inwestor nie zawiadomił organu o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych przy budowie stawu