W odwołaniu od decyzji pełnomocnik skarżącego zarzucił naruszenie art. 27 ust. 5, art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 5 pkt 5 oraz art. 17 ust. 1b u.ś.r. W ocenie pełnomocnika organ błędnie uznał, że pobieranie specjalnego zasiłku opiekuńczego stanowi negatywną przesłankę do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego; pominął, że w razie zbiegu uprawnień do świadczenia i zasiłku, osoba uprawniona ma prawo do wyboru jednego z tych świadczeń; pominął, że na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z [...] października 2014 r. art. 17 ust. 1b u.ś.r. został uznany za niekonstytucyjny w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę, w zależności od daty powstania niepełnosprawności.
Po rozpatrzeniu odwołania decyzją z [...] listopada 2020 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy organu I instancji.
Uzasadniając rozstrzygnięcie Kolegium wskazało, że skarżący jest synem niepełnosprawnej H. Ż.. Zgodnie z orzeczeniem Powiatowego Zespołu ds. Orzekania o Niepełnosprawności z [...] stycznia 2017 r. H. Ż. jest osobą o znacznym stopniu niepełnosprawności, nie da ustalić, od kiedy niepełnosprawność ta istnieje, natomiast jej stopień datuje się od [...] stycznia 2017 r. Skarżący nie pracuje zawodowo, nie ma przyznanego prawa do renty lub emerytury, zajmuje się opieką nad niepełnosprawną matką.
W ocenie Kolegium organ I instancji dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, gdyż nie wziął pod uwagę treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z
[...] października 2014 r. Organ wydał decyzję w oparciu o niekonstytucyjną normę prawną, a naruszenie to ma istotne znaczenie dla treści podjętej decyzji, co winno skutkować wyeliminowaniem tej decyzji z obrotu prawnego. Jednakże ze względu na fakt pozostawania w obrocie prawnym decyzji przyznającej skarżącemu innego świadczenia związanego z opieką nad niepełnosprawną matką - specjalnego zasiłku opiekuńczego, należało utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję. Kolegium wskazało, że decyzją z [...] sierpnia 2020 r. organ I instancji odmówił uchylenia decyzji administracyjnej z [...] listopada 2019 r., ustalającej skarżącemu prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego w związku z opieką nad niepełnosprawną matką. Rozstrzygnięcie to spowodowało, że w obrocie prawnym nadal funkcjonuje decyzja przyznająca skarżącemu specjalny zasiłek opiekuńczy, co sprawia, iż nie jest możliwe wydanie decyzji ustalającej prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Decyzja odmawiająca uchylenia skarżącemu prawa do specjalnego zasiłku opiekuńczego nie została poddana kontroli instancyjnej, bo nie zaskarżył jej ani skarżący, ani jego pełnomocnik, a zatem jest ona ostateczna. Skarżący odwołując się od decyzji w sprawie odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego nie odwołał się równocześnie od decyzji o odmowie uchylenia decyzji z [...] listopada 2019 r., przyznającej mu specjalny zasiłek opiekuńczy w zw. ze sprawowaną opieką nad matką. W konsekwencji to skarżący reprezentowany przez fachowego pełnomocnika, poprzez brak działania spowodował obecną sytuację, w której Kolegium nie ma podstaw dla przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. W taki sposób skarżący pozbawił Kolegium możliwości jednoczesnej eliminacji z obrotu prawnego decyzji o przyznaniu specjalnego zasiłku opiekuńczego i przyznania świadczenia pielęgnacyjnego, co nie powodowałoby kolizji, o której jest mowa w art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b) u.ś.r. Ponadto Kolegium stwierdziło, że stanowisko skarżącego o tym, że zrezygnuje ze specjalnego zasiłku opiekuńczego po przyznaniu świadczenia pielęgnacyjnego jest nie do zaakceptowania, bo wprowadza do postępowania administracyjnego element warunkowości, który nie jest przewidziany przepisami ustawy o świadczeniach rodzinnych. Z faktu niezłożenia odwołania od decyzji w sprawie odmowy uchylenia decyzji przyznającej specjalny zasiłek opiekuńczy należy wnioskować, że skarżący zgadza się z tym rozstrzygnięciem, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, że nie zrezygnował on ze specjalnego zasiłku opiekuńczego w ramach przysługującego mu prawo do wyboru świadczenia z art. 27 ust. 5 pkt 2 i pkt 3 u.ś.r.