Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski (spr.) Sędziowie : NSA Anna Szkodzińska WSA Beata Łomnicka Protokolant : starszy referent Katarzyna Krawczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 24 stycznia 2019 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu poprzedniego oraz wykonania urządzeń zapobiegającym szkodom skargę oddala.
Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia 24 stycznia 2019 r., znak [...], działając na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. 2017 r. poz. 1121 ze zm.) w zw. z art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1566 ze zm.) w zw. z art. art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, po rozpatrzeniu odwołania Spóldzienia Mieszkaniowa w W. od decyzji wydanej z upoważnienia Burmistrza Miasta i Gminy W. z dnia 22 czerwca 2018 r. Nr [...] odmawiającej wydania nakazu Spółce K. Sp. z o. o. z siedzibą w S.u przywrócenia stanu poprzedniego terenu działki nr [...] obręb [...] W. i wykonania urządzeń na działce nr [...] obręb 1 W. zapobiegających szkodom na działce nr [...] obręb [...] W. - utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy.
Powyższa decyzja, która jest przedmiotem skargi, zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.
Decyzją z dnia 22 czerwca 2018 r., znak: [...], Burmistrz Miasta i Gminy W., działając na podstawie art. 29 ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r. (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1121 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku Spóldzienia Mieszkaniowa w W. w sprawie zmiany stanu wody na działce nr [...] obręb [...] ze szkodą dla działki nr [...] obręb [...] - orzekł o odmowie wydania nakazu Spółce Firma A przywrócenia stanu poprzedniego terenu działki nr [...] obręb [...] W. i wykonania urządzeń na działce nr [...] obręb [...] W. zapobiegających szkodom na działce nr [...] obręb [...] W.. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji przedstawił szczegółowo przebieg postępowania wyjaśniającego, ocenił zebrany materiał dowodowy i skonkludował, że dopuszczone w sprawie dowody, w tym protokoły z wizji z dnia 18 grudnia 2017 r. i z dnia 21 lutego 2018 r. wraz z dokumentacją fotograficzną, oraz opinia rzeczoznawcy A. C. i późniejsze wyjaśnienia - są zgodne w odpowiedzi na pytanie, że prowadzenie prac na działce nr [...] obręb [...] W. nie spowodowało szkód na działce nr [...] obręb [...] W. w postaci uszkodzenia rosnącego tam drzewostanu. Zatem - w ocenie organu I instancji - nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 29 ustawy prawo wodne.
Odwołanie od powyższej decyzji Burmistrza Miasta i Gminy W. złożyła Spóldzienia Mieszkaniowa w W.. Odwołująca się podniosła, że wbrew stanowisku organu I instancji w sprawie ma zastosowanie przepis art. 234 ust. 3 prawa wodnego, dawny art. 29 prawa wodnego - a ponadto wskazała na: błędy w ustaleniach faktycznych mających wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a w szczególności oparcie tej decyzji na opinii A. C., który nie ma jakichkolwiek kwalifikacji w zakresie ani dendrologii ani gospodarki wodnej wód gruntowych; niezasadne odmówienie wiary opiniom ujawnionym w tym postępowaniu innych rzeczoznawców, a w szczególności rzeczoznawcy ds. urządzania i utrzymania zieleni, inspektora nadzoru prac dotyczących rekonstrukcji i konserwacji zieleni mgr. inż. S. K. oraz opinii technicznej oddziaływania inwestycji na działce nr [...] dr. inż. arch. B. S. rzeczoznawcy budowlanego, a nawet własnych ustaleń organu I Instancji z wizji na gruncie ujawnionych na stronie 3 uzasadnienia zaskarżonej decyzji; nieuwzględnienie wniosku pełnomocnika skarżącej o zlecenie opinii innemu rzeczoznawcy ze względu na rzekomą obawę przedłużenia postępowania i dodatkowe koszty - mimo, że ważniejszym jest prawidłowa ocena merytoryczna. Odwołująca się wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji przez wydanie nakazu Spółce K. sp. z o.o. z siedzibą w S. przywrócenia stanu poprzedniego terenu działki nr [...] lub wykonania urządzeń na działce nr. [...] zapobiegającym szkodom na działce nr [...] w W. przez: wykonanie muru oporowego lub palisady o dł. ok. 60 m wzdłuż całego budynku Intermarche na gruncie należącym do K. Sp. z o.o. od strony południowej. Mur oporowy lub palisada winna być oddalona od w/w budynku nie dalej niż 3,0 m. Pozostałą różnicę terenu należy zasypać torfem i zabezpieczyć agrowłókniną, prace zgodnie z opinią dendrologa mgr inż. S. K. - lub o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi i Instancji. Ponadto, ze względu na rozbieżności poglądów pomiędzy rzeczoznawcami, zawnioskowano o powołanie innego biegłego (rzeczoznawcy) w tym zakresie dla dokonania powtórnej oceny i ewentualnego ustosunkowania się do zarzutów wyrażonych w opiniach.