Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Bogucka (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Sędzia WSA Artur Żurawik, Protokolant sekretarz sądowy Aleksandra Gumuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty [...] nr [...] z dnia [...]r., 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Wnioskiem z 10 czerwca 2013 r. "A" Spółka z o.o. w W. wystąpiła do Starosty [...] o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z wewnętrzną linią zasilającą, przewidzianej do realizacji na działkach o numerach [...] i [...] w miejscowości K. Decyzją z [...] r., nr [...] Starosta [...] odmówił udzielenia pozwolenia na budowę. Rozstrzygnięcie to zostało uchylone przez Wojewodę [...] decyzją z [...] r.
W toku ponownie prowadzonego postępowania Starosta [...] postanowieniem z [...] r. wezwał inwestora do uzupełnienia dokumentacji o projekt techniczny zgodny z przepisami obowiązującego planu miejscowego dla terenu oznaczonego symbolami 10M, U-2. W odpowiedzi inwestor wyjaśnił, że dopuszczalność budowy przedmiotowej inwestycji należy analizować z uwzględnieniem art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2010 r., nr 106 poz. 675 ze zm., dalej ustawa). Decyzją z [...] r. Starosta [...] orzekł o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę. W podstawie prawne podał przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., dalej p.b.) przyjmując, że inwestor nie uzupełnił dokumentacji budowlanej w zakresie określonym w postanowieniu z [...] r. W uzasadnieniu w szczególności wskazano, że zgodnie z obowiązującym planem miejscowym zagospodarowania przestrzennego wprowadzonym uchwałą Rady Gminy K. nr [...] z [...] r. ( Dz. Urz. Woj. [...]. nr [...], poz. [...] z [...] roku) teren, na którym ma być zlokalizowana inwestycja oznaczony jest symbolem 10M, U-2 o przeznaczeniu podstawowym: zabudowa mieszkaniowa oraz zabudowa związana z działalnością usługową lub inną nieuciążliwą aktywnością gospodarczą, na terenach niezabudowanych. Organ stwierdził, że lokalizacja projektowanej stacji bazowej jest sprzeczna z ustaleniami planu miejscowego. Organ pierwszej instancji wskazał na przepis § 13 pkt 2 uchwały i wynikające z niego ograniczenia, a także § 11 i § 6 ust. 1 pkt 1 lit. d planu miejscowego.
W odwołaniu od decyzji Spółka podała, że przy w dokonywaniu oceny zgodności inwestycji z planem miejscowym organ pominął przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli inwestycja celu publicznego w zakresie łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeśli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem, ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie pod zabudowę wielorodzinną, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego w zakresie łączności publicznej, a przeznaczenie na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Ponieważ w planie nie wskazano obszarów lokalizowania inwestycji z zakresu łączności publicznej, to zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy należy rozważyć, czyli lokalizacja nie jest sprzeczna z określonym w planie przeznaczeniem terenu. Przewidziana dla terenu 10M jako przeznaczenie podstawowe zabudowa mieszkaniowa nie wyklucza w ocenie Spółki zabudowy wielorodzinnej, co świadczy, że zamierzone zamierzona inwestycja nie jest sprzeczna z planem. Ze względu na symbol U-2 w terenie jest również możliwa zabudowa związana z działalnością usługową lub inną nieuciążliwą aktywnością gospodarczą. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 planu miejscowego, przez działalność usługową lub inną nieuciążliwą aktywność gospodarczą należy rozumieć zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 o swobodzie działalności gospodarczej, zarobkową działalność handlową i usługową oraz wytwórczą, budowlaną, a także działalność wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły, która nie musi być poprzedzona raportem jej wpływu na środowisko. Inwestycja zamierzona przez Spółkę nie musi zostać poprzedzona sporządzeniem raportu o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, zatem zalicza się do działalności usługowej lub innej nieuciążliwej działalności gospodarczej, jaka jest możliwa w terenie objętym planem. Spółka zwróciła też uwagę, że do planowanej inwestycji nie mogą odnosić się ograniczenia zawarte z § 13 ust. 2 pkt 2 lit.e planu miejscowego, nie narusza ona również ograniczeń wynikających z § 13 ust. 2 pkt 2 lit. b tego planu. Spółka podniosła, że w jej ocenie planowana inwestycja stanowi wolnostojący obiekt usługowy, wobec czego znajduje w sprawie zastosowanie przepis § 13 ust. 2 pkt 2 lit.d planu.