Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2012 r. na rozprawie sprawy ze skargi E. J. i E. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 5 grudnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasadza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego solidarnie na rzecz skarżących E. J. i E. J. kwotę 500 (pięćset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Decyzją z dnia 5 grudnia 2011 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję Burmistrza Miasta z dnia 24 maja 2011 r. w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek usługowo-mieszkalny na terenie działki nr [...] położonej przy ul. P. w J. i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania.
Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu, że E. i E. J. wystąpili o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek usługowo-mieszkalny (pokoje gościnne na wynajem), na terenie działki nr [...] położonej przy ul. P. w J.
Organ odwoławczy ustalił, że istniejący na działce nr [...] obiekt budowlany zrealizowany został na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego przez jej unieważnienie. Legalizacja tego obiektu budowlanego odbywa się na podstawie przepisów art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego o czym świadczy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Gd 747/10, jak również pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 1 grudnia 2011 r.
. W przekonaniu organu decyzja o warunkach zabudowy nie może być wydana dla inwestycji, która podlega legalizacji w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane (wyrok NSA z dnia 16 września 2010 r., II OSK 1451/09, LEX nr 746551). Skoro w tych okolicznościach sprawy nie może być wydana decyzja o warunkach zabudowy, to również nie może być dokonana w trybie ustalenia warunków zabudowy zmiana sposobu użytkowania obiektu, który nie został zalegalizowany. Organ zauważył, że kwestia możliwości użytkowania obiektu budowlanego uzależniona będzie od skuteczności przeprowadzenia procedury z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (ust. 4 art. 51). W przypadku wydania decyzji opartej na przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3, nakładającej na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, koniecznym będzie następnie, zgodnie z art. 51 ust. 4 tej ustawy zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego. Wydanie powyższych decyzji winno poprzedzać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie dla obiektu, w odniesieniu do którego zaistniały warunki, o jakich stanowi art. 51 Prawa budowlanego. W przekonaniu SKO powyższych okoliczności sprawy organ I instancji nie wziął w ogóle pod uwagę, przez co naruszył przepisy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.
Całkowicie chybionym, zdaniem Kolegium, było oparte się na informacji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 24 maja 2010 r. ustalenie organu I instancji o możliwości użytkowania przez inwestorów budynku jako budynku mieszkalnego. Informacja ta była nieaktualna w chwili wydawania zaskarżonej decyzji i nie uwzględniała zmiany okoliczności w postaci toczącego się postępowania naprawczego w trybie przepisu art. 51 Prawa budowlanego.