Dnia 25 kwietnia 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Dałkowska-Szary /spr./ Sędziowie sędzia NSA Andrzej Gliniecki sędzia del. WSA Teresa Zyglewska Protokolant asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K. P.-K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt II SA/Gd 70/12 w sprawie ze skargi E. J. i E. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w G. z dnia [...] grudnia 2011 r. znak: [...] w przedmiocie warunków zabudowy oddala skargę kasacyjną.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2012r., sygn. akt II SA/Gd 70/12, po rozpoznaniu skargi E. J. i E. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w G. z dnia [...] grudnia 2011r., nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy, uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od organu solidarnie na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania.
Zaskarżoną decyzją Kolegium uchyliło decyzję Burmistrza Miasta W. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek usługowo-mieszkalny na terenie działki nr [...] położonej przy ul. P. w J. i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania.
Organ odwoławczy wskazał, że E. i E. J. wystąpili o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek usługowo-mieszkalny (pokoje gościnne na wynajem), na terenie działki nr [...] położonej przy ul. P. w J.. Organ ustalił, że istniejący na działce nr [...] obiekt budowlany zrealizowany został na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego przez jej unieważnienie. Legalizacja tego obiektu budowlanego odbywa się na podstawie przepisów art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego o czym świadczy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Gd 747/10, jak również pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 1 grudnia 2011 r.
W przekonaniu organu decyzja o warunkach zabudowy nie może być wydana dla inwestycji, która podlega legalizacji w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. Skoro w tych okolicznościach sprawy nie może być wydana decyzja o warunkach zabudowy, to również nie może być dokonana w trybie ustalenia warunków zabudowy zmiana sposobu użytkowania obiektu, który nie został zalegalizowany. Organ zauważył, że kwestia możliwości użytkowania obiektu budowlanego uzależniona będzie od skuteczności przeprowadzenia procedury z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (ust. 4 art. 51). W przypadku wydania decyzji opartej na przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3, nakładającej na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, koniecznym będzie następnie, zgodnie z art. 51 ust. 4 tej ustawy zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego. Wydanie powyższych decyzji winno poprzedzać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie dla obiektu, w odniesieniu do którego zaistniały warunki, o jakich stanowi art. 51 Prawa budowlanego. W przekonaniu SKO powyższych okoliczności sprawy organ I instancji nie wziął w ogóle pod uwagę, przez co naruszył przepisy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.