Dnia 9 października 2013 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur /spr./ sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak sędzia del. WSA Tamara Dziełakowska Protokolant asystent sędziego Michał Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 9 października 2013 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J.O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt II SA/Op 146/13 w sprawie ze skargi J.O. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Op 146/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę J.O. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.
W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
Wojewoda Opolski, pismem z dnia 23 listopada 2012 r. wezwał Radę Miejską w Korfantowie do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J.O., w terminie 30-dni od dnia doręczenia wezwania.
Rada Miejska w Korfantowie nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego i stąd też w dniu 10 stycznia 2013 r. Wojewoda Opolski przesłał do Ministra Administracji i Cyfryzacji zawiadomienie o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Gminy Korfantów J.O., który utracił prawo wybieralności w związku z uprawomocnieniem się wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Do zawiadomienia dołączono projekt zarządzenia zastępczego.
Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia 25 stycznia 2013 r. Wojewoda Opolski działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej jako "u.s.g."), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego J.O. W uzasadnieniu Wojewoda przytaczając treść art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego wynika, że radny Rady Miejskiej w Korfantowie J.O. utracił prawo wybieralności w dniu 28 lutego 2012r., kiedy to uprawomocnił się wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, tj. czynu określonego w art. 233 § 1 Kodeksu karnego. Organ wyjaśnił, że z konstrukcji wygaśnięcia mandatu radnego przyjętej w art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw wynika, że mandat ustaje z mocy prawa z chwilą wystąpienia przesłanek wymienionych w tym przepisie, a upływ trzymiesięcznego terminu do podjęcia uchwały przez radę gminy. Wojewoda wskazał, iż z uwagi zatem na fakt, że Rada Miejska w Korfantowie nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, w terminie 30 dni od wezwania, które doręczone zostało w dniu 26 listopada 2012 r., należało stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego zarządzeniem zastępczym.
Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wywiódł radny - J.O., wnosząc o jego uchylenie w całości oraz obciążenie organu kosztami postępowania sądowego. Zaskarżonemu zarządzeniu zarzucił naruszenie prawa materialnego to jest art. 7 ust. 2 pkt 2 i art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa i w konsekwencji wygaszenie mandatu radnego, pomimo braku przesłanek.