Dnia 16 listopada 2021 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny (spr.) sędzia NSA Małgorzata Miron sędzia NSA Zdzisław Kostka po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2021 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2020 r. sygn. akt IV SA/Wa 1102/20 w sprawie ze skargi S. S. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę oddala skargę kasacyjną
Zaskarżonym wyrokiem z 18 listopada 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 1102/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję w sprawie ze skargi S. S. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2020 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.
Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.
W dniu [...] czerwca 2019r. S. S. (dalej: cudzoziemka lub skarżąca) wystąpiła do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie jej zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy na podstawie art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 35, dalej: ustawa o cudzoziemcach).
Postanowieniem z [...] lipca 2019 r. Wojewoda [...], na podstawie art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, odmówił wszczęcia postępowania w sprawie, stwierdzając w uzasadnieniu, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą, albowiem figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym jako wspólnik S. Sp. z o.o.
Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej: Szef Urzędu lub organ drugiej instancji) po rozpoznaniu zażalenia skarżącej, postanowieniem z [...] stycznia 2020 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu wskazał, że cudzoziemka figurowała i nadal figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym jako wspólnik firmy S. Sp. z o.o. i posiada udziały w tejże spółce. Podkreślił, że pomimo braku wprost zdefiniowanego pojęcia prowadzenia działalności gospodarczej w ustawie o cudzoziemcach, w ocenie organu drugiej instancji, zawarte w niej regulacje, tj. art. 142 ust. 2 (zawierający m.in okoliczność przystąpienia przez cudzoziemca do spółki z o.o. oraz objęcia lub nabycia w takiej spółce udziałów) w związku z art. 142 ust. 1 tej ustawy, uzasadniają stwierdzenie, że samo już posiadanie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością stanowi jedną z form prowadzenia działalności gospodarczej. W związku z powyższym, zdaniem Szefa Urzędu należy stwierdzić, że w dniu złożenia przez skarżącą wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, zachodziła wobec niej przesłanka, o której mowa w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylając zaskarżoną decyzję wskazał, że nie podziela poglądu, że nabycie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest równoznaczne z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Wskazał, że definicję działalności zawiera ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.). Zgodnie z art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że w art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1252, dalej: ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym) zdefiniowano działalność gospodarczą jako działalność gospodarczą w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców. W art. 4 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym określone zostały zasady, na jakich osoby zagraniczne, mogą prowadzić działalność gospodarczą. Na takich samych zasadach jak obywatele polscy mogą prowadzić działalność gospodarczą osoby zagraniczne wymienione w art. 4 ust. 1 (z krajów członkowskich UE) i ust. 2 (spoza UE, ale posiadający określony w tym przepisie tytułu pobytowy). Osoby zagraniczne inne niż wymienione w ust. 1 i 2 mają natomiast prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej wyłącznie w formie spółki: komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, a także do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, posługując się wyłącznie dyrektywami wykładni językowej tego przepisu nie sposób dojść do wniosku, że ustawodawca za prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby zagranicznej inne niż wymienione w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym uważa także bycie wspólnikiem w spółce kapitałowej. Przeciwnie - ustawodawca rozróżnia prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej (wówczas wyłącznie w formie określonych spółek) oraz prawo do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji.