Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 8 października 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1132/12 w sprawie ze skargi Miasta J. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.; 2) zasądza od Miasta J. na rzecz Zarządu Województwa [...] 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Wyrokiem z 8 października 2012r. sygn. akt: III SA/G I 1132/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uwzględnił skargę Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] kwietnia 2012r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania z otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 i uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz zasądził od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 11.148,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Sąd I instancji podał, że decyzją nr [...] z [...] kwietnia 2012r., Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną własną decyzję z [...] marca 2012r., którą zobowiązano Beneficjenta - Miasto [...] do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie 394.708,01 zł przyznanego na realizację projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul. L. w [...]" w oparciu o umowę nr [...] z 29 grudnia 2008r. z późniejszymi aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet VI "Zrównoważony rozwój miast" działanie 6.1 "Wzmacnianie regionalnych ośrodków wzrostu", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego.
W dniu 29 grudnia 2008r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...], jako Instytucją Zarządzającą RPO W[...] (dalej IZ RPO) a Beneficjentem- Miastem [...] umowa o dofinansowanie projektu "Modernizacja i nadbudowa Hali Widowiskowo-Sportowej przy ul. L. w [...]". Beneficjent otrzymał środki finansowe w łącznej kwocie 11. 041 540,51 zł. IZ RPO przeprowadziła kontrolę i stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 38 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej-p.z.p.) oraz ogólnych zasad wynikających z traktatu WE, tj. zasady przejrzystości i równego traktowania. Strona przedłużyła w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego termin składania i otwarcia ofert bez zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Termin został przesunięty o 7 dni a treść ogłoszenia pozostała bez zmian. Na podstawie "Taryfikatora" Tabeli 1 pkt 15 zastosowano wskaźnik korekty 5%; IZ RPO nałożyła korektę finansową stosując metodę wskaźnikową Wk
= Wkw x W% x Wś, tj. 19. 740. 335,82x 5% x 39,99% = 394.708,01 zł, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw- wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś- procentowa wysokość współfinansowania ze środków unijnych. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej i wnioskował o odstąpienie od naliczania korekty finansowej, gdyż uchybienie było wynikiem brzmienia przepisów niedostosowanych do wymogów unijnych. Zmiana treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 6 p.z.p. była informacją czysto techniczną, która nie miała przełożenia na treść ogłoszenia. Dopiero nowelizacja ustawy z 31 sierpnia 2009r., która weszła w życie 29 stycznia 201 Or. nakazuje stosować odpowiednio art. 38 ust. 4a p.z.p. w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zmian w oparciu o art. 38 ust. 6 p.z.p.