Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Ilona Szczepańska po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. S.A. z siedzibą w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 maja 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2794/14 w sprawie ze skargi E. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...], [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. S.A. z siedzibą w P. na rzecz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 2 700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 6 maja 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2794/14, oddalił skargę E. S.A. w P. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] sierpnia 2014 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. Departament Kontroli Doraźnej Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 163 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.z.p.), wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie postępowania pn. "[...]" prowadzonego przez E. S.A. w P. z wyłączeniem stosowania przepisów tej ustawy. Spółka wyjaśniła, że w grupie kapitałowej E. podmiotem zobowiązanym do stosowania Prawa zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest E. Sp. z o.o., podczas gdy E. S.A. nie może zostać przypisany status zamawiającego. Spółka wskazała, że jest nastawiona na maksymalizację zysku z prowadzonej działalności i nie wykonuje działalności sektorowej, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p., bowiem zajmuje się wyłącznie obrotem energią elektryczną.
Najwyższa Izba Kontroli zawiadomiła Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że w przedmiocie udzielenia zamówienia pn. "[...]" przeprowadzono dwa postępowania z ominięciem stosowania przepisów ustawy p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wszczął postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na E. S.A. z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pod wskazaną nazwą bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia.
Pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. Spółka wskazała m.in., iż brak jest podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 201 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odnosząc się do art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p. spółka wyjaśniła, że nie zajmuje się tworzeniem sieci elektroenergetycznych, ani nimi nie kieruje, jak również nie prowadzi działalności polegającej na dostarczaniu energii do sieci i nie posiada niezbędnej do tego infrastruktury. Powołała się także na treść art. 3 ust. 3 i ust. 4 pkt a) i b) dyrektywy sektorowej w języku angielskim, w świetle których nie każde dostarczanie energii elektrycznej jest objęte reżimem sektorowym, a jedynie dostarczanie jej do sieci. Spółka przywołała jednocześnie treść art. 3 pkt 6 i pkt 6a) ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.) i wskazała, że podmiotem zaopatrującym się w energię jest podmiot zajmujący się wytwarzaniem, a także zwróciła uwagę na przepis art. 2 pkt 19 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE. Zwróciła uwagę na zakaz dokonywania wykładni rozszerzającej art. 132 ust.1 pkt 3 p.z.p.