Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 61/14 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 13 listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A] Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
W odwołaniu Spółka nie zgodziła się z tym, że uczestnictwo w "Programie 60+" stanowi reklamę apteki, zabronioną przez art. 94a P.f. Zdaniem Spółki, do elementów konstytutywnych pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. W opinii Spółki metody marketingowe takie jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są konstytucyjnie chronione. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.
W odniesieniu do "Programu 60+" Spółka wskazała, iż:
- uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.;
- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w programie, bądź do korzystania z danej apteki;
- komunikowanie z pacjentem przez organizatora programu następuje albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.
IV.
Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia 13 listopada 2013 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części.
Odwołując się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Zdaniem organu, dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. "Program 60+" ma na celu zachęcenie do skorzystania z usług danej apteki. Zachęta do kupna skierowana jest zarówno do obecnych uczestników programu, jak i nowych, potencjalnych uczestników, którzy informację o możliwości przystąpienia do programu uzyskują na stronach internetowych programu oraz w aptekach uczestniczących w programie. Uczestnicy programu, niezależnie od swojej aktywności, otrzymują drogą pocztową materiały dotyczące programu co niewątpliwie ma na celu przypomnienie pacjentom o możliwości skorzystania z usług konkretnych aptek.