Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zofia Przegalińska (spr.) Protokolant Anna Ważbińska po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. [...] S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 12 maja 2011 r. sygn. akt VII SA/Wa 209/11 w sprawie ze skargi T. [...] S.A. w W. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz T. [...] S.A. w W. kwotę 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Wyrokiem z dnia 12 maja 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 209/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę T. P. S.A. w W. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] listopada 2010 r. w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie lokalizacji przyłącza sieci teletechnicznej w pasie drogowym.
Relacjonując przebieg postępowania Sąd I instancji podał, że decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zezwolił K. P. R. T. Sp. z o.o. w K., działającemu z upoważnienia inwestora tj.: T. P. S.A. z siedzibą w W., na lokalizację projektowanego przyłącza sieci teletechnicznej w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] zgodnie z załączonym i opieczętowanym planem sytuacyjnym z naniesioną trasą projektowanego przyłącza teletechnicznego, stanowiącym projekt zagospodarowania terenu przedmiotowej inwestycji. Podstawę wydanej decyzji stanowił art. 39 ust. 3 i 3a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ( tj.: Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115).
W uzasadnieniu decyzji organ administracji wskazał na warunki techniczno-lokalizacyjne, jakie należy zachować przy lokalizacji przyłącza. Wskazał, że część przyłącza może być lokalizowana wyłącznie poza pasem drogowym przedmiotowej drogi krajowej.
Pismem z dnia [...] lipca 2010 r. K. P. R. T. Sp. z o.o. w K., skarżący w sprawie, wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, wskazując na wewnętrzną sprzeczność decyzji, gdyż zezwalała ona na lokalizację projektowanego przyłącza teletechnicznego w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] zgodnie z załączonym planem sytuacyjnym z naniesioną trasą projektowanego przyłącza teletechnicznego, stanowiącym projekt zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji. Jednakże w warunkach techniczno-lokalizacyjnych zostały określone warunki uniemożliwiające wykonanie przyłącza zgodnie z zaakceptowanym projektem. Tym samym decyzja stała się niemożliwa do wykonania.
Decyzją z dnia [..] listopada 2010 r. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W. uchylił własną decyzję z dnia [...] lipca 2010 r. w całości i nie zezwolił na lokalizację projektowanego przyłącza sieci teletechnicznej w pasie drogowym drogi krajowej nr [...], na odcinku B. - S. oraz w rejonie budowanej południowej obwodnicy miasta S. w ciągu drogi krajowej nr [..], w związku z realizacją zadania inwestycyjnego pn. "Budowa przyłącza teletechnicznego do stacji bazowej P. S.A. przy ul. Ś. w C.", według załączonego projektu.
W uzasadnieniu decyzji wskazano, że zaskarżona decyzja jest wewnętrznie sprzeczna, ponieważ w jej pierwszej części organ zezwala na lokalizację omawianej sieci teletechnicznej w pasie drogowym, tj. zgodnie z załącznikiem mapowym, a w dalszej części ustala wyprowadzenie przyłączy poza granicę pasa drogowego. Ponadto z mapy sytuacyjnej - stanowiącej integralną część decyzji z dnia [...] lipca 2010 r. wynika, iż odcinek przyłącza teletechnicznego w rejonie działki nr [...] i nr [...], na odcinku ok. [...] m, ma być umieszczony w pasie drogowym (chodniku) drogi krajowej nr [...]. Tym samym organ naruszył art. 107 k.p.a. stanowiący o elementach decyzji oraz art. 61 k.p.a. normujący zasadę skargowości. Ponadto z dniem 17 lipca 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675), która wprowadziła zmiany w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.). Z przepisów przejściowych zawartych w ww. ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie wynika konieczność odwoływania się do regulacji wcześniejszych, zatem w sprawie zastosowanie znajdą przepisy ustawy o drogach publicznych, które weszły życie 17 lipca 2010 r. I tak art. 39 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o drogach publicznych zawiera generalną zasadę, zgodnie z którą zabrania się dokonywana w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności przepis ten zabrania lokalizacji w pasie drogowym obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1). Natomiast zgodnie z art. 39 ust. 1a ww. ustawy "Przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczenia, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają". Zarządca drogi, zgodnie z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi".