Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 9 października 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Rozwoju Regionalnego obecnie: Ministra Infrastruktury i Rozwoju od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 2676/12 w sprawie ze skargi W. B. Spółki z o.o. w B. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie: zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz W. B. Spółki z o.o. w B. kwotę 5 400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 marca 2013 r. w sprawie ze skargi W. B. Sp. z o.o. w B. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r., w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych, w punkcie 1) uchylił zaskarżoną decyzję; w punkcie 2) stwierdził, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, w punkcie 3) orzekł o kosztach postępowania.
I.
Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.
W dniu 8 września 2009 r. pomiędzy stroną skarżącą - W. B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (Beneficjent) i Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW) zawarta została umowa o dofinansowanie nr [...]. Na podstawie powyższej umowy udzielono beneficjentowi dofinansowania na realizację projektu "Rozbudowa i modernizacja systemu wodociągowo -kanalizacyjnego Białymstoku i gminie Wasilków" (dalej "projekt").
Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu (540.777.33 PLN) oraz terminy, od których nalicza się odsetki od tej kwoty. Uzasadniając dokonanie korekty NFOŚiGW wskazał, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Naruszenie to dotyczy procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie w zakresie zamówień publicznych, przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z treścią art. 22 ust. 1 i tym samym naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. w dniu 6 lutego 2009 r. (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm., dalej "PZP").
Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji.
Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] września 2012 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.
Organ powołał się na art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności do przestrzegania zasad polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisów dotyczących m.in. udzielania zamówień publicznych. Wskazał, iż § 12 tej umowy wprost określa, że Beneficjent jest zobowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w PZP.
W opinii organu sformułowany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w rozdziale 9, pkt 1, ppkt 2, lit. A warunek posiadania doświadczenia, wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zamówienia związane z budową/przebudową sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o łącznej wartości netto 10 mln PLN, w tym: co najmniej 1 zamówienie o wartości netto robót budowlanych minimum 700.000 PLN obejmujące budowę/przebudowę sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej 30.000 (...), jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem jest sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, tj. narusza art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP oraz ust. 2 w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (6 luty 2009 r.) w związku z art. 7 ust. 1 PZP.