Sąd administracyjny wskazuje ponadto na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2002 r., P 7/00 potwierdzający powyżej dokonane ustalenia, iż w polskim prawie podatkowym, także na gruncie podatku akcyzowego obowiązuje zasada "nullum tributum sine lege". Podmioty, o których mowa w par. 16 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 stycznia 1998 r. w sprawie podatku akcyzowego /Dz.U. nr 2 poz. 3 ze zm./ zostały zaliczone do grupy podatników tego podatku z mocy rozporządzenia, a nie na podstawie ustawy i tego rodzaju legislacja jest niezgodna z art. 217 Konstytucji RP.
W wyżej wymienionej sprawie Trybunał Konstytucyjny uznał, że par. 16 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 stycznia 1998 r. w sprawie podatku akcyzowego jest niezgodny z art. 217 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co nie stwarza podstawy zwrotu podatku uiszczonego na podstawie tego przepisu. Ponieważ niniejsza sprawa dotyczy określenia wysokości podatku akcyzowego Sąd nie rozpatruje kwestii ewentualnego zwrotu podatku. par. 16 rozporządzenia z dnia 5 stycznia 1998 r. postanawiał, że w przypadku sprzedaży gazu płynnego służącego do napędu pojazdów samochodowych oraz napełniania butli turystycznych podatnikami podatku akcyzowego są również m.in. osoby prawne dokonujące tankowania gazem płynnym butli turystycznych.
Według zaś par. 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16 grudnia 1998 r. w sprawie podatku akcyzowego, który zastosowano w niniejszej sprawie podatnikami podatku akcyzowego są również m.in. osoby prawne sprzedające lub zużywające m.in. oleje opałowe dla celów innych niż opałowe. W świetle powyższych rozważań niekonstytucyjność par. 4 rozporządzenia z 16 grudnia 1998 r. jest ewidentna.
Problem polega na tym, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niekonstytucyjności par. 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z 16 grudnia 1998 r. w sprawie podatku akcyzowego.
Odpowiedzi wymaga pytanie, czy w takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny powinien powstrzymać się od samodzielnego oceniania konstytucyjności przepisów ustawy i zwrócić się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego.
Sąd w niniejszym składzie wyraża pogląd, że wobec stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności par. 16 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 stycznia 1998 r. w sprawie podatku akcyzowego /Dz.U. nr 2 poz. 3 ze zm./ w zw. z art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym /Dz.U. nr 11 poz. 50 ze zm./ z konstytucja Naczelny Sąd Administracyjny jest uprawniony na podstawie art. 7, art. 8 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP do nie stosowania par. 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16 grudnia 1998 r. w sprawie podatku akcyzowego /Dz.U. nr 157 poz. 1035/, który również określa podmioty opodatkowania podatkiem akcyzowym wobec treści art. 217 Konstytucji RP. W tym miejscu Sąd pragnie zwrócić uwagę na to, jakie skutki wywołuje odmowa rozpoznania pytania o konstytucyjność art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym. Wracając do problemu zasadniczego. Sąd stwierdza, że zgodnie z treścią art. 178 ust. 1 konstytucji RP sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko konstytucji oraz ustawom. Zdaniem Sądu w opisanym wyżej stanie prawnym Sąd mógł nie zastosować przepisów ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. /art. 35 ust. 4/ i rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16 grudnia 1998 r. gdy stwierdził ich niezgodność z Konstytucją. Konstytucyjną podstawą tego prawa są postanowienia art. 7, art. 8 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP. Kluczowe zagadnienie wymagające rozstrzygnięcia tkwi w tym, jak - stosując art. 7, art. 8 i art. 178 ust. 1 Konstytucji ale i art. 188 ustanawiający właściwość Trybunału Konstytucyjnego ma postępować Naczelny Sąd Administracyjny w przypadku, w którym Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie w przedmiocie stwierdzenia niekonstytucyjności art. 35 ust. 4 ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym. Wszak na podstawie tego upoważnienia wydano akty podustawowe a na ich podstawie decyzje podatkowe.
Niezgodność art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym z treścią art. 217 Konstytucji tkwi w samym zapisie kreującym podmiot podatkowy wobec treści art. 217 Konstytucji.
Ta oczywistość niekonstytucyjności potwierdzona wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2002 r. P 7/00 uzasadnia bezpośrednie stosowanie art. 217 Konstytucji przez Naczelny Sąd Administracyjny.
Z tych zatem powodów, wobec braku podstaw prawnych do wydania zaskarżonych decyzji obu instancji, na podstawie art. 22 ust. 1 pkt. 2 i ust. 3 oraz art. 55 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ orzeczono jak w sentencji wyroku.