Natomiast, w celu ustalenia czy "polska" spółka komandytowa - na co powołuje się pełnomocnik obecnie w skardze oraz już wcześniej w odwołaniu - mieści się w pojęciu spółki kapitałowej określonej w ww. przepisie art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Rady 2008/7/WE konieczne jest przeanalizowanie, czy spełnia łącznie następujące warunki określone w tym przepisie, tj. czy: 1) jest spółką prowadzącą działalność skierowaną na zysk; 2) jej członkowie (wspólnicy) mają prawo zbytu swoich udziałów osobom trzecim bez uprzedniego upoważnienia; 3) odpowiadają za długi spółki do wysokości swoich udziałów. Jak szczegółowo wskazano w zaskarżonej decyzji, nie budzi wątpliwości, iż spółka komandytowa .spełnia pierwszą i ostatnią z przedstawionych powyżej przesłanek.
Kluczowym dla prawidłowej oceny zaistniałego w sprawie stanu faktycznego sprawy jest natomiast rozstrzygnięcie kwestii, czy komandytariusz ma prawo zbytu swoich udziałów osobom trzecim bez uprzedniego upoważnienia, gdyż ww. przepis art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Rady 2008/7/WE wymaga łącznego spełnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie warunków. Pełnomocnik stanowisko zaprezentowane w skardze opiera na linii orzeczniczej NSA opowiadającej się za kapitałowym charakterem spółki komandytowej (tj. wyroki NSA: z dnia 12 sierpnia 2015r. sygn. akt II FSK 1646/13 i sygn. akt II FSK 1647/13 oraz z dnia 18 września 2014r. sygn. akt II FSK 2259/12), w których możliwość swobodnego zbywania udziałów przez komandytariusza wywodzona jest z art. 10 § 2 ustawy Kodeks spółek handlowych. Przepis ten stanowi, że ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. W stanowisku tym podkreśla się, że istnieje prawna możliwość nadania umowie spółki takiej treści, że komandytariusz będzie mógł w sposób swobodny zbywać swoje udziały. Co więcej, pełnomocnik podnosi w skardze, iż w przedmiotowej sprawie umowa Spółki z dnia 15 listopada 2017r. (ww. akt notarialny Repertorium A nr [...]) stanowi właśnie o możliwości swobodnego zbycia przedmiotowego ogółu praw i obowiązków, bowiem w jej treści wskazano, iż zbycie ogółu praw i obowiązków w Spółce nie wymaga zgody pozostałych wspólników. W konsekwencji pełnomocnik Skarżącej stoi na stanowisku, że brzmienie ww. art. 10 ustawy Kodeks spółek handlowych w połączeniu z taką treścią umowy, świadczy o spełnieniu przez Spółkę warunku dotyczącego uprawnienia członków (wspólników) do zbycia swoich udziałów osobom trzecim bez uprzedniego upoważnienia. Odnosząc się do powyższego, za stanowiskiem przedstawionym w zaskarżonej decyzji, należy jednak zauważyć, że zgodnie z obecnie prezentowaną i ugruntowaną linią orzeczniczą sądów administracyjnych (por. niżej powołane wyroki), na gruncie ustawy Kodeks spółek handlowych, istnieje zasada, zgodnie z którą niedopuszczalne jest przenoszenie praw udziałowych we wszystkich spółkach osobowych bez pisemnej zgody wszystkich wspólników. W doktrynie prawa handlowego wskazuje się, że wzorzec kodeksowy, który zakłada niemożność zbycia "udziału spółkowego" podkreśla ściśle więź osobistą między wspólnikami i zakłada prawo weta każdego z udziałowców wobec zmian składu osobowego spółki. Z kolei zbywalność udziału stanowi cechę wyróżniającą spółek kapitałowych (por. S. Sołtysiński. Kodeks spółek handlowych, Komentarz do artykułów 1-150, Tom I, C.H. Beck 2012, str. 203, Nb 2). Mając to na uwadze, wyrażono pogląd, że to model kodeksowy wyznacza charakter spółek jako kapitałowych lub osobowych, poprzez-zasadę zbywalności udziału lub niedopuszczalności zbycia udziału bez zgody wszystkich pozostałych wspólników. Jednocześnie podkreślono, że przeniesienie udziału spółkowego w spółce osobowej wymaga spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi to w ogóle dopuszczać umowa spółki (art. 10 § 1 ustawy Kodeks spółek handlowych), a po drugie niezbędna jest zgoda wszystkich pozostałych wspólników. Co równie istotne, w doktrynie prawa handlowego zapisy umowy dopuszczające wyłączenie potrzeby uzyskania wyraźnej zgody na zbycie udziału przez wspólnika, nazywane są "wymogiem zgody uprzedniej" (por. A. Kidyba t. 3 Komentarz aktualizowany do art. 10 Kodeksu spółek handlowych) łub wprost za zgodę wspólników uznaje się sytuację, w której zgodnie z postanowieniami umowy wyłączona jest wyraźna potrzeba uzyskiwania na tę czynność prawną zgody pozostałych wspólników (por. S. Sołtysiński, op. cit., str. 204, Nb 4). Mając to na uwadze, w omawianej linii orzeczniczej sądów administracyjnych zajęto stanowisko - które tut. organ w pełni podziela - iż w odniesieniu do komandytariusza nie jest spełniona omawiana przesłanka z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Rady 2008/7/WE (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 października 2017r. sygn. akt I SA/Wr 1307/16, wyrok WSA w Lublinie z dnia 6 października 2017r. sygn. akt I SA/Lu 592/17, wyrok WSA w Łodzi z dnia 21 listopada 2018r. sygn. akt I SA/Łd 558/18 oraz wyroki NSA: z dnia 25 września 2018r. sygn. akt II FSK 2518/16 oraz z dnia 18 października 2018r. sygn. akt Ił FSK 2959/16).