Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jolanta Strumiłło (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant stażysta Agnieszka Kunkel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.
Gmina G (dalej powoływana również jako "skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej powoływana również jako "IZ") z dnia "[...]"r., którą utrzymano w mocy własną decyzję z dnia "[...]"w przedmiocie orzeczenia zwrotu przez Gminę G części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 357.328,10 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.
Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 28 grudnia 2009r. zawarto z Gminą G umowę o dofinansowanie projektu pn. " "[...]" ". W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.). W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi na brak możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, posłużono się metodą wskaźnikową. W dniu 24 października 2011r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U nr 157, poz. 1240 ze zm.). Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania IZ wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu, doręczając beneficjentowi w dniu 15 listopada 2011r. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[...]". na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.
W uzasadnieniu wydanej, w związku ze złożonym przez Gminę wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzji z dnia "[...]"., którą utrzymano w mocy opisaną wyżej decyzję z dnia "[...]"., wskazano, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr WIK 341 (ZP-XXIII)-8/2010, od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. W ocenie IZ, powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołując się do wyjaśnień zawartych w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1 z 2010r., IZ stwierdziła, że dla osiągnięcia celu, jakim jest należyte wykonanie zamówienia i prawidłowe rozliczenie inwestycji, nie ma konieczności uzależnienia doświadczenia wykonawcy od źródeł finansowania inwestycji, w których pełnił on dotychczas nadzór inwestorski. Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Zdaniem IZ, beneficjent w żaden sposób nie wykazał, na czym polega wyjątkowość rozliczeń inwestycji finansowanych z funduszy strukturalnych, powodująca, że podmioty niepełniące funkcji inspektora nadzoru nad tymi inwestycjami nie gwarantowałyby prawidłowego jej rozliczenia. IZ odwołała się do stanowiska wyrażonego w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2011r., sygn. akt KIO/KD 20/11, zgodnie z którym nie ma powodów, które by uzasadniały twierdzenie, że jedynie wykonawca dysponujący osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji zadań finansowanych ze środków UE gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Ponadto, jak wskazała IZ, w cyt. uchwale KIO podkreślono, iż niesłuszną jest konkluzja, zgodnie z którą wymaganie doświadczenia związanego z realizacją zadań finansowanych ze środków UE jest związane z przedmiotem zamówienia i jest do niego proporcjonalne. IZ zauważyła również, iż powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej, który działając jako Instytucja Audytowa w RPO Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia 23 grudnia 2011r..