Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo Sędziowie: WSA Grażyna Firek (spr.) WSA Piotr Głowacki Protokolant: specjalista Bożena Piątek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2019 r. sprawy ze skargi Z. w O. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania - skargę oddala -
Decyzją z 27 czerwca 2019 r. ([...]) Zarząd Województwa zobowiązał Z. O. - nazywany dalej "Zespołem" lub "Zamawiającym", do zwrotu części dofinansowania w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich oraz środków budżetu państwa.
Decyzję tę wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym.
Zespół zawarł 27 marca 2018 r. umowę z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020. Przedmiotem umowy było dofinansowanie projektu pt. "[...]". Beneficjent dofinansowania zobowiązał się w umowie do stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1571 ze zm.; dalej jako "p.z.p.").
W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą organ ustalił, że w aneksie z 5 stycznia 2018 r. zmieniono § 4 pkt 4 umowy zawartej przez Zespół z wykonawcą wybranym w ramach postępowania przetargowego. Zgodnie z nowym brzmieniem umowy, kierownikiem budowy miał zostać Z. K. posiadający przygotowanie zawodowe uprawniające do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, dysponujący upoważnieniem do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i wodnomelioracyjnych. Uprawnienia te zostały nadane na podstawie ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229) oraz Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46; dalej jako "rozporządzenie z 1975 r.").
Tymczasem zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba na stanowisku kierownika budowy posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlane w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2016 r., poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r., nr 83, poz. 578; dalej jako "rozporządzenie z 2006 r."). Równocześnie Zamawiający dopuszczał, aby kierownik budowy dysponował odpowiadającymi im uprawnieniami wydanymi na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie organu do złożenia wyjaśnień, Zamawiający zwrócił uwagę w piśmie z 10 lipca 2018 r. - przywołanym w motywach decyzji in extenso - że zakres i nazewnictwo uprawnień był wielokrotnie zmieniany wraz z wejściem w życie nowym aktów prawnych regulujących to zagadnienie. Stąd też biorąc pod uwagę różnice terminologiczne i historyczne wymaganie zupełnej odpowiedniości uprawnień prowadziłoby do ograniczenia konkurencji i dyskryminowałoby wykonawców dysponujących osobami zdolnymi do wykonania danego przedmiotu zamówienia, jednak posiadającymi uprawnieniami wydanymi na podstawie uchylonych przepisów. Zdaniem Zamawiającego, uprawnień do kierowania budową w zakresie "powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych" nie można utożsamiać uprawnieniami o ograniczonym zakresie. W związku z powyższym decydujące znaczenie dla oceny zapisów SIWZ powinno mieć to, czy dana osoba posiada uprawnienia do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił również uwagę, że stawiając wymóg posiadania uprawnień bez ograniczeń kierował się specyfiką przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające.