Warunkiem realizacji "czynności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług" jest spełnienie przesłanki przedmiotowej, czyli czynności znajdującej się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług oraz podmiotowej, czyli dokonania jej przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu u.p.t.u.
Analizowana czynność cywilnoprawna (tj. zawarta umowa pożyczki) pozostaje czynnością dokonaną przez polską spółkę kapitałową, profesjonalnie trudniącą się "obrotem finansowym", prowadzącą działalność w rozumieniu art. 15 ust. 1 i 2 u.p.t.u.
Organ formułując odmienne na stanowisko, powoływał się na miejsce świadczenia usługi (poza terytorium Polski) twierdząc, że z uwagi na art. 28b u.p.t.u., transakcja będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych, bowiem podmiotem zobowiązanym do rozliczenia podatku od towarów i usług nie będzie polski usługodawca (Pożyczkodawca), a zagraniczny nabywca (Pożyczkobiorca). Zdaniem składu orzekającego o wyłączeniu umowy pożyczki spod działania przepisów u.p.c.c. nie decyduje okoliczność, że strony tej umowy są podatnikami podatku od towarów i usług, lecz wyłącznie fakt, że przynajmniej jedna z nich z tytułu dokonania tej konkretnej czynności jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług lub jest zwolniona z tego podatku. Skarżąca, z tytułu udzielenia pożyczki jako podmiot profesjonalnie trudniący się obrotem finansowym, pozostaje co do tej czynności, opodatkowana podatkiem od towarów i usług (a ponadto zwolniona z tego podatku).
W lansowanym przez organ stanowisku doszłoby bowiem do opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych rozważanej transakcji w kraju i jednocześnie - z uwagi na powołany art. 28b u.p.t.u. - do opodatkowania podatkiem od towarów i usług w państwie gdzie usługa ma być wykonana. Na marginesie podnieść należy, że rozważaniu nie podlegają kwestie dotyczące umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, jako nieobjęte tym postępowaniem.
Rację ma więc Skarżącą, że nie taki był cel wprowadzenia przepisu art. 2 ust. 4 u.p.c.c. W pierwotnym brzmieniu przepis ten stanowił, że nie podlegają podatkowi "czynności cywilnoprawne, jeżeli przynajmniej jedna ze stron z tytułu dokonania tej czynności na podstawie odrębnych przepisów jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług lub jest zwolniona od tego podatku". Projekt ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych (por. druk nr 1498, Sejm III kadencji) zakładał, że "projektuje się ostateczne i nie budzące wątpliwości rozgraniczenie zakresów opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych i podatkiem od towarów i usług, przez przyjęcie zasady, że zwalnia się od podatku od czynności cywilnoprawnych te czynności, w których przynajmniej jedna ze stron z tytułu dokonania tej czynności jest, na podstawie odrębnych przepisów, opodatkowana podatkiem od towarów i usług lub na mocy tych przepisów jest zwolniona od tego podatku (art. 2 pkt 4 projektu). Opodatkowaniu będą zatem podlegały czynności cywilnoprawne obrotu gospodarczego "nieprofesjonalnego", których dokonanie nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług. Precyzyjne określenie przedmiotu podatku pozwoli na uniknięcie wątpliwości interpretacyjnych, co ma miejsce pod rządami obecnie obowiązującej ustawy o opłacie skarbowej". Zasady tej nie zmieniły nowelizacje tego przepisu (obowiązujące od 1 maja 2004 r. oraz 1 stycznia 2016 r.).