Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wiesław Morys Sędziowie: Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak Sędzia del. WSA Mirosław Wincenciak (spr.) Protokolant st. asystent sędziego Aleksander Jakubowski po rozpoznaniu w dniu 17 lipca 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Wa 1910/15 w sprawie ze skargi P.P. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia prawa do dodatku za wysługę lat 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Wa 1910/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi P.P. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie ustalenia prawa do dodatku za wysługę lat, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymany nią w mocy rozkaz personalny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] lipca 2015 r. U podstaw rozstrzygnięcia Sądu I instancji legły następujące ustalenia oraz ocena prawna.
P.P. w dniu 25 czerwca 2015 r. zwrócił się z wnioskiem do Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej, dalej jako "KOSG" o zaliczenie do wysługi lat dla celów uposażeniowych prowadzenia działalności gospodarczej w okresie od [...] listopada 1992 r. do [...] września 2006 r.
KOSG na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 1402 ze zm.), dalej jako "u.s.g." w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 8 lutego 2008 r. w sprawie uposażenia zasadniczego oraz dodatków do uposażenia funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 24, poz. 148 ze zm.), dalej jako "rozporządzenie w sprawie uposażenia" oraz § 1 ust. 1 pkt 6 i § 5 ust. 2 oraz § 6 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 września 2008 r. w sprawie sposobu i trybu zaliczania okresów służby i pracy do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wysokości dodatku za wysługę lat funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 178, poz. 1101), dalej jako "rozporządzenie o wysłudze lat", w dniu [...] lipca 2015 r. wydał rozkaz personalny nr [...], którym ustalił P.P. na dzień 1 lipca 2015 r. prawo do dodatku za wysługę lat w wysokości wynoszącej miesięcznie 9% należnego uposażenia.
Organ powołał się na treść § 1 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 6 rozporządzenia o wysłudze lat. Organ wspomniał też, że aktem prawnym regulującym prowadzenie działalności gospodarczej jest ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), dalej jako "u.s.d.g." która nie zawiera przepisów umożliwiających zaliczenie okresu prowadzenia działalności gospodarczej do wysługi lat uwzględnianej przy ustalaniu wysokości dodatku za wysługę lat funkcjonariuszy Straży Granicznej.
Na skutek odwołania Komendant Główny Straży Granicznej, dalej jako "KGSG" na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze. zm.), dalej jako "k.p.a.", w dniu [...] września 2015 r. wydał decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy rozkaz personalny organu I instancji.
Organ odwoławczy w uzasadnieniu stwierdził, że przepisy, do których prawidłowo odwołał się organ I instancji nie dają podstaw do zaliczenia okresu prowadzenia działalności gospodarczej do wysługi lat, od której uzależniony jest wzrost uposażenia zasadniczego. Osoba prowadząca działalność gospodarczą nie nawiązuje stosunku pracy, nie jest pracownikiem. Z tego względu okresu tego nie można zakwalifikować jako zakończonego okresu zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy w rozumieniu § 1 ust. pkt 5 rozporządzenia o wysłudze lat, uwzględnianej przy ustalaniu wysokości dodatku za wysługę lat dla funkcjonariuszy Straży Granicznej.