Ze zwolnienia przewidzianego w art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym /Dz.U. nr 11 poz. 50 ze zm./, dotyczącego świadczenia usług w zakresie finansów /poz. 13 załącznika nr 2 do wyżej wymienionej ustawy/ korzysta spółka akcyjna, która udziela i zaciąga pożyczki pieniężne, jeżeli odpowiada warunkom określonym w art. 11 ust. 5 lub w art. 11[1] ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. Prawo bankowe /Dz.U. 1992 nr 72 poz. 359 ze zm./.
Sąd Najwyższy, na poniższe pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego przekazane postanowieniem z dnia 17 lutego 1995 r. SA/Gd 1592/94
Czy przewidziane w art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym /Dz.U. nr 11 poz. 50/ przedmiotowe zwolnienie podatkowe w zakresie usług finansowych /poz. 13 załącznika nr 2/ w części dotyczącej usług bankowych odnosie się jedynie do czynności bankowych, o których mowa w art.11 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1983 r. prawo bankowe /t.j. Dz.U. nr 72 poz. 359/ wykonywanych przez banki i podmioty określone w art. 11 ust. 1 prawa bankowego, czy też zwolnienie to dotyczy wszelkich usług o charakterze bankowym niezależnie od rodzaju podmiotu świadczącego te usługi?
podjął następującą uchwałę:
Artykuł 11 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego ustala w sposób nie budzący wątpliwości, iż udzielanie i zaciąganie kredytów i pożyczek pieniężnych należy do tzw. czynności bankowych. Do dokonywania tych czynności upoważnione są banki /art. 11 ust. 2/, a także inne jednostki organizacyjne nie będące bankami, jeżeli zostały do tego uprawnione przez ustawę /przy czym Prawo bankowe nie precyzuje, o jaką ustawę chodzi; należy zatem przyjąć, że takie upoważnienie może być zawarte w przepisie każdej ustawy/. Ponadto art. 11[1] ust. 1 zezwala Prezesowi NBP w porozumieniu z Ministrem Finansów na udzielenie zezwolenia spółkom prawa handlowego na wykonywanie niektórych czynności bankowych, zaś ust. 3 powyższego przepisu stwierdza, że tryb wydawania takich zezwoleń zostanie określony przez zarządzenie Prezesa NBP wydane w porozumieniu z Ministrem Finansów.
Jest jednak faktem, że takie zarządzenie nie zostało do tej pory zrealizowane. Powoduje to sytuację, w której /jak stwierdza się w uzasadnieniu postanowienia NSA/, "spółkom prawa handlowego nie udziela się zezwolenia na wykonywanie czynności bankowych i w tym zakresie przepis art. 11[1] prawa bankowego jest przepisem martwym". Praktyka przy tym jest taka, iż "liczne podmioty gospodarcze prowadzą faktyczną działalność o charakterze czynności bankowych, m.in. przez udzielanie pożyczek".
Naruszenie prawa przez Prezesa NBP w postaci niezrealizowania ustanowionego upoważnienia /bezczynność/ powstaje w płaszczyźnie Prawa konstytucyjnego, które z reguły nie przewiduje możliwości działania w tym zakresie innego organu /chociaż można sobie wyobrazić sytuację, w której parlament po pewnym okresie niedziałania zobowiązanego organu decyduje się na podjęcie własnej akcji i wypełnia istniejącą lukę dodatkowym przepisem ustawowym; natomiast inne organy wykonawcze nie mogą same podejmować w tym zakresie działań/, ani też środków egzekucyjnych lub sankcji. W takiej sytuacji można zakładać, że porządek prawny milcząco godzi się z czasowym opóźnieniem lub nawet z długotrwałym nierealizowaniem przez organy wykonawcze konkretnych ustawowych obowiązków, co może mieć różne przyczyny.
Działalność finansowa i ubezpieczeniowa charakteryzuje się szczególną potrzebą nadzoru i kontroli, tak z uwagi na względy ochrony obywateli, jak i interesów państwa. Dlatego m.in. na przykład niektóre rodzaje działalności bankowej są dostępne tylko dla pewnych typów podmiotów. Luka powstająca na skutek niewydania przepisów o zezwoleniach na wykonywanie usług w zakresie finansów powoduje, iż założone przez ustawodawcę funkcje kontrolne w obu aspektach nie są wykonywane, co należy ocenić jako naganne.
W praktyce toleruje się działalność różnych jednostek usługowych w rozważanym zakresie. Problemem /rozpatrywanym obecnie przez SN/ jest poddanie ich obowiązkowi podatkowemu i tylko w tym zakresie Sąd Najwyższy upoważniony jest do merytorycznego rozstrzygnięcia. Może to skłaniać do kształtowania się niewłaściwego przekonania, jakoby system prawa /ustawodawca/ był zainteresowany tylko fiskalnym interesem państwa, zaniedbując swe obowiązki w zakresie stworzenia bezpiecznych /z punktu widzenia obywateli/ warunków świadczenia usług w zakresie finansów. Luka polegająca na niewydaniu przepisów wykonawczych przez NBP powoduje zatem w systemie prawa ten skutek, że rozrywa się więź między obowiązkami państwa wobec obywateli i obywateli wobec państwa, które w tym zakresie powinny być skorelowane.