Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. na rozprawie sprawy ze skargi Gminy Olesno na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 2 czerwca 2015 r., nr 20/2015 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 postanawia zawiesić postępowanie.
Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez Gminę Olesno, jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (Instytucji zarządzającej RPO WO 2007 - 2013) z dnia 2 czerwca 2015 r., nr 20/2015, uchylająca decyzję Zarządu Województwa Opolskiego nr 4/2015 w części dotyczącej nałożenia korekty finansowej w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, dotyczącej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr:
- IX.341/39/09 na roboty budowlane pod nazwą "Budowa drogi gminnej w Gminie Olesno (ul. Leśna");
- IX.341/44/09 na usługę pod nazwą "Pełnienie Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn. "Budowa drogi gminnej w Gminie Olesno (ul. Leśna") oraz umarzająca postępowanie pierwszej instancji w tym zakresie i utrzymująca w mocy w/w decyzję w zakresie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 260.492,58 zł wraz z odsetkami.
Uzasadniając skargę Gmina Olesno zakwestionowała m. in. stanowisko organu, że błędne było w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczenie zakresu podwykonawstwa wyznacznikiem procentowym i wskazała, że kwestia ta nie została jednoznacznie uregulowana w orzecznictwie, a ponadto przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawisło postępowanie z pytania prejudycjalnego, dotyczącego tej kwestii.
W pytaniu tym, skierowanym do TSUE postanowieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 14/14, zwrócono się na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującymi pytaniami prejudycjalnumi dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego: 1. Czy w świetle art. 25 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., L 134, s. 114) dopuszczalne jest określenie przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że Wykonawca zobowiązany jest wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem? 2. W razie odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze, czy skutkiem zastosowania wymogu opisanego w pytaniu pierwszym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest takie naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej, które uzasadnia konieczność dokonania korekty finansowej w trybie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r., nr 1083/2006/WE ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., L 210, s. 25).
Na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. pełnomocnicy stron pozostawili kwestię zawieszenia postępowania do uznania Sądu, podnosząc jednak, że istota zarzutu organu nie dotyczyła samego procentowego określenia wielkości dopuszczalnego podwykonawstwa, ale sposobu zdefiniowania robót, co do których wykonanie powinno nastąpić siłami własnymi podmiotu biorącego udział w przetargu na zamówienie publiczne.